Não vou para a briga antes sem tentar um acordo

POR MARIANA GHIRELLO

“Se as partes foram a juízo é porque elas, de motivação própria, não têm energia para a conciliação. É preciso que o Estado propicie a elas um momento de reflexão”. Por conhecer muito bem o preço de um processo no contencioso, o advogado Celso Cintra Mori, sócio do escritório Pinheiro Neto prefere sempre tentar uma solução amigável. “Um mau acordo pode ser melhor do que uma boa demanda”, aconselha Mori.

Pode parecer contraditório advogados que vivem de conflitos insistirem na conciliação. Mas essa sinceridade para com os interesses do cliente tem seus frutos. Na primeira pesquisa, da qual este site participou, junto com a Editora Análise, Mori foi eleito pelos executivos das maiores empresas do Brasil como o advogado mais respeitado do país na área do contencioso.

Advogado em extinção, como ele mesmo se denomina, não tem uma área de especialização, mas, como coordenador da área de contencioso do escritório, dá palpite em quase todos os assuntos. “Você se especializa em marcar gol de cabeça, mas tem que saber chutar com os dois pés”, observa. Por isso, a sensação de espécie em extinção. Ele tem consciência de que a advocacia do futuro terá cada vez mais profissionais especializados.

Formado no Largo São Francisco, Celso Mori começou a trabalhar em escritório de advocacia antes mesmo do primeiro dia de aula. “Era abril de 1964, mas por questões políticas, com uma semana de aula já estávamos em greve”, explica. Com forte tendência para a conciliação, o advogado acredita que a arbitragem tende a ser uma das áreas jurídicas mais requisitadas. “Nela não tem recurso. Se você perdeu a primeira decisão, goste ou não, acabou”, reforça.

Celso Mori foi vice-presidente do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp), é membro do conselho do Iasp e foi conselheiro da Associação dos Advogados de São Paulo (Aasp). O advogado também passou pela conselho da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP) e é ex-presidente do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa). Atualmente, atua no Conselho Diretivo da entidade.

Sóbrio e discreto como o escritório onde trabalha, Celso Mori é um dos advogados da sociedade que constrói a sua imagem de resolver grandes casos sem estardalhaço. Em geral, na área empresarial. Mas não apenas. Poucos sabem que foi ele quem encontrou solução, junto com o então ministro da Justiça, Márcio Thomaz Bastos, para evitar a expulsão do país do jornalista Larry Rohter, do The New York Times.

Rohter escrevera que o alcoolismo crônico de Lula já preocupava os brasileiros, o que enfureceu o governo. O governo cancelou o visto do jornalista temporariamente, impedindo-o de permanecer no país. Mas o jornalista norte-americano não foi expulso, porque neste momento estava fora. Ele só retornou ao Brasil depois que o governo recuou da decisão. A solução costurada por Mori e Bastos incluiu uma carta de Rohter à Presidência, dizendo que não teve a intenção de ofender Lula. Em seguida, o jornalista foi substituído.

Em entrevista à ConJur, o advogado falou sobre arbitragem, Judiciário e o futuro da advocacia. Participaram os jornalistas Lilian Matsuura e Alessandro Cristo.

Leia a entrevista:

ConJur — O papel do advogado é resolver o problema do seu cliente ou levar o caso para a Justiça resolver?

Celso Mori — Os advogados poderiam conversar e a partir da conversa haveria uma composição dos interesses dos respectivos clientes. Na teoria isso faz todo o sentido. Talvez nos encaminhemos para tempos em que essa fase seja mais valorizada, mas no momento ela não é. Quando o estudante entra na faculdade de Direito, o senso comum é de que ele vai aprender a litigar. Há hoje escolas que se propõem ser escolas de negócios jurídicos. Mas, acho que tudo é uma questão de evolução e de maturidade.

ConJur — Quando o senhor se formou, o contencioso era o mais valorizado.

Celso Mori — Sou um advogado de contencioso, mas nunca vou ao contencioso sem antes tentar esgotar as tentativas de composição. Nunca vi nenhuma questão judicial em que todo mundo saísse satisfeito. Normalmente, numa disputa judicial, 50% das partes sai satisfeita ou quase satisfeita e 50% saí totalmente insatisfeita. Então, a possibilidade de o judiciário resolver uma questão de forma que seja do agrado das duas partes praticamente não existe.

ConJur — Muitas vezes as próprias partes não tem vontade de fazer um acordo. Por quê?

Celso Mori — Há um conjunto de vantagens antagônicas. Se a parte disser que não quer ir à audiência de conciliação, eu pergunto que proposta devo fazer ou aceitar. Mas acho que não basta o advogado estar presente na audiência de conciliação, deveria estar a parte também, porque quem sofre com o processo é a parte. Posso orientá-la profissionalmente e adverti-la sobre possíveis conseqüências da demanda, mas quem tem que decidir se quer brigar ou se quer fazer acordo é a parte.

ConJur — Existe uma pressão do cliente para que o advogado vá direto para o judiciário?

Celso Mori — Sim, o cliente, movido pela emoção ou excessiva ambição econômica, acredita que procurou o advogado para brigar na Justiça. Há pouco tempo, tinha uma questão de família e a cliente queria que nós entrássemos com uma ação para restringir e disciplinar as visitas do filho ao pai. Ao exarminamos a questão, achamos que ela estava certa, mas percebemos que a situação não se resolveria no Judiciário. É como se você estivesse correndo um risco que não precisa. Esse é o sentido do velho brocardo: às vezes um mau acordo pode ser melhor do que uma boa demanda. A demanda sempre tem um componente de surpresa.

ConJur — O senhor percebe que os advogados resistem a uma tentativa de acordo prévio?

Celso Mori — Há uma visão deturpada e corroída do que seja a composição. Outro dia eu fui procurar um escritório de advocacia de grande renome para marcarmos uma visita para discutir uma solução amigável para um caso. Eu não só não tive resposta até hoje, como eu sei que o advogado desse escritório disse ao juiz que se nós não estivessemos reconhecendo o direito dele, não o teriamos procurado para um acordo.

ConJur — É possível mudar essa visão que o senhor chamou de deturpada?

Celso Mori — A alteração da grade do curso de Direito seria uma forma de mudar essa cultura. A própria Constituição prevê outros mecanismos alternativos de solução de conflitos que ficaram no campo vago e eterno das normas programáticas. Juntamente com a mudança da grade curricular, teria que ser repensada a forma de atrair a sociedade para esses mecanismos alternativos. Tive um sócio que foi estagiar no Japão. Lá, menos de 10% dos advogados são do contencioso. A advocacia contenciosa na cultura japonesa é considerada uma degradação da relação social. Vão a juízo as pessoas que estão se confessando incapazes de conviverem harmonicamente. Nós, no Brasil, estamos no caminho inverso. E hoje a audiência de conciliação é facultativa.

ConJur — Como assim?

Celso Mori — Se o juiz entender que não há possibilidade de conciliação, ele não é obrigado a fazer a audiência de conciliação. O que é um pouco absurdo, porque se as partes foram a juízo é porque elas, de motivação própria, não têm energia para conciliação. Então, seria preciso que o Estado propiciasse a elas um momento de reflexão.

ConJur — O senhor acredita que evitando a litigiosidade pode-se garantir mais satisfação para as partes?

Celso Mori — Essa contenção não está na nossa cultura. Alguns anos atrás, quando fui vice-presidente do Instituto dos Advogados do Brasil, na gestão do Nelson Kojranski, foi solicitada a opinião da classe dos advogados sobre a conciliação e mediação. Tive duas surpresas. A primeira foi saber que o material acadêmico sobre o assunto era raro. A segunda e maior foi a opinião de alguns processualistas. Eles diziam que a conciliação era uma maneira de o Estado fugir das suas responsabilidades e que ele deveria responder a demanda pela prestação de justiça. Completavam dizendo que tinham o direito de litigar.

ConJur — Qual é o limite desse direito?

Celso Mori — Isso é muito relativo. O paradoxo que vai contribuir para uma mudança substancial dessa mentalidade é a arbitragem. A concorrente da atividade jurisdicional é a arbitragem. Nela não há recurso. Se você perdeu a primeira decisão, goste ou não, acabou.

ConJur — Existe uma cláusula que diz isso?

Celso Mori — Sim, mas muitas pessoas não aceitam isso e depois vão ao Judiciário tentar anular a arbitragem. Felizmente, os juízes têm reagido de uma forma muito madura, competente e legalista, no sentido de que ao Judiciário só cabe examinar eventuais nulidades da decisão arbitral. Ele não refaz o julgamento quanto ao mérito da arbitragem. Isso tem prevalecido em quase todos os tribunais.

ConJur — Como será a advocacia do futuro?

Celso Mori — A advocacia do futuro será focada na especialização porque as relações jurídicas são cada vez mais complexas. Mas, o advogado tem que se especializar sem perder a visão dos fundamentos do Direito. Isto é, se especializar em marcar gol de cabeça, mas saber chutar com os dois pés. Com a especialização, a idéia de colegiado é reforçada. Assim, é preciso se agrupar com outros profissionais que sejam especialistas em outras matérias. Isso dá credibilidade e consequentemente os clientes aumentam.

ConJur — E quanto às butiques jurídicas. Acredita que essa tendência se aplica a elas também?

Celso Mori — Não, elas sempre vão existir em determinadas especializações. Mas acho que os escritórios tendem a crescer, e se tornar uma realidade mais forte. Hoje em dia quando cuido de um caso de família, posso requisitar meu especialista em tributário para saber as implicações dessa área na separação. O mundo é complexo.

ConJur — A estrutura dos escritórios do futuro será muito diferente da que conhecemos hoje?

Celso Mori — Hoje em dia a estruturação de uma prestação de serviços que se pretenda eficiente e competente exige equipamentos e investimentos que são mais facilmente feitos em conjunto. São necessários sistemas de informática, de comunicação com o cliente, de armazenamento de informações e de arquivos. São investimentos caros, que funcionam melhor quando você tem um escritório com vários parceiros. No exterior já há quem fale em investidores financeiros do escritório de advocacia. Tem até escritório de advocacia na Austrália pensando em abrir capital na bolsa. Não acho que a gente chegue a isso.

ConJur — Mas a Austrália não é um caso isolado.

Celso Mori — Uma vez fui a um escritório de advocacia em Dallas, nos Estados Unidos. Quando cheguei imaginei que estivesse chegando ao maior escritório de advocacia do mundo, porque era um prédio bonito só de advogados e uma lista enorme de nomes. Depois de uma hora lá dentro, soube que um investidor construiu o prédio, com todos os serviços necessários para escritório de advocacia, informática, biblioteca, sala de reuniões, serviço de xerox, e ele alugava salas para advogados.

ConJur — Como os escritórios devem se adaptar agora com essa boa fase do Brasil?

Celso Mori — O escritório Pinheiro Neto, há uns 15 ou 20 anos, era o maior escritório de advocacia do país. Já se falava em alguns escritórios estrangeiros olhando para o Brasil. Quem vem de fora pergunta três coisas: quem é o especialista, o maior e o melhor? Quando soubemos disso, fizemos algumas reuniões estratégicas e decidimos que não iríamos brigar para continuarmos sendo os maiores. O tamanho é um custo, principalmente em um escritório como o nosso que registra todos os funcionários. Resolvemos investir em qualidade, porque achamos que sempre vai haver espaço para quem seja o melhor ou para quem seja especialista. A idéia do escritório, naquele momento e hoje, é a de qualificação dos seus profissionais.

ConJur — Ha lugar para estrangeiros no mercado de advocacia do Brasil?

Celso Mori — Com a globalização é inevitável que os escritórios passem a viver um regime muito mais competitivo. Mas acredito em uma competição sadia, não estou falando de competição predatória. Tenho a impressão de que não vai acontecer no Brasil o que aconteceu na França. Lá são pouquíssimos os grandes escritórios genuinamente franceses. A grande advocacia na França, a advocacia empresarial especialmente é feita por escritórios internacionais. E isso de certa forma acontece na Espanha e em Portugal. A advocacia no Brasil, e se tratando de Direito brasileiro, vai sempre seguir determinadas regras que são ditadas pela Ordem.

ConJur — Qual é o mercado para os advogados no Direito Internacional?

Celso Mori — Há um espaço de uma advocacia internacional quando um banco, por exemplo, vai fazer uma captação internacional de dinheiro e vai fazer um contrato regido pela lei de Nova York. O contrato que tanto poderia ser redigido em Nova York quanto em São Paulo, dá a liberdade de escolher qual o advogado que ele vai usar. E esse tipo de competição vai imprimir ao mercado algumas tendências, principalmente de melhor preparação dos escritórios brasileiros e a decisão de alguns escritórios de se manterem independentes.

ConJur — A Turma Deontológica do Tribunal de Ética da OAB decidiu que sociedades de advogados estrangeiros não podem se associar com advogados brasileiros. Essa decisão não vai contra uma tendência mundial?

Celso Mori — Não acho que vá contra. Estamos falando de estabelecer regras para essa convivência. A Ordem não é contra um escritório estrangeiro se estabelecer no Brasil para tratar de direito estrangeiro. Ela está procurando combater, através dessa restrição, atitudes não explicitas. Um escritório estrangeiro não pode praticar advocacia de Direito brasileiro, mas ele compra um escritório composto por advogados brasileiros, cria uma aparência de independência entre os dois, e passa a praticar o Direito brasileiro.

ConJur — Caso essa associação entre estrangeiros e brasileiros fosse permitida qual seria o impacto no mercado de trabalho para os advogados?

Celso Mori — Seria ruim porque existe um princípio mais antigo e fundamental na profissão, de que só advogados brasileiros podem dirigir profissionalmente advogados brasileiros. No Brasil, apenas advogados podem ser supervisor ou diretor de departamento jurídico. Um advogado americano, que não tem nenhum compromisso com as práticas jurídicas brasileiras, não pode dirigir um advogado brasileiro na prestação de serviços jurídicos a respeito de leis brasileiras. A posição da Ordem me pareceu bastante correta e clara.

ConJur — Uma parte do Conselho vai recorrer da decisão do TED. Existe uma interpretação menos restritiva dessa regra?

Celso Mori — Não sei qual seria o ponto recorrível disso. A decisão da Ordem é que os escritórios estrangeiros podem vir para o Brasil, podem trabalhar no Brasil desde que se limitem a cuidar de Direito estrangeiro. Da mesma forma que nós podemos ir a Nova York abrir um escritório lá para responder perguntas sobre Direito brasileiro.

ConJur — O senhor acredita que um cliente estrangeiro que necessite de um especialista em direito brasileiro procuraria um estrangeiro no Brasil para este serviço?

Celso Mori — A OAB não permite que um escritório estrangeiro compre um escritório já montado ou monte um escritório de advogados brasileiros. O cliente quando procura a banca está se relacionando com um advogado brasileiro, mas a organização é dirigida por alguém que não é versado em direito brasileiro e que não é inscrito na OAB.

ConJur — Quais as áreas da advocacia que serão mais requisitadas com o crescimento da economia brasileira?

Celso Mori — A arbitragem é uma área em crescimento. O direito ambiental é uma área que veio para ficar, e vai ser cada vez mais sofisticado. Há uma coisa que nós fazemos muito pouco, mas que tende a ficar mais importante, o Direito Eleitoral. Nunca vai ser uma área grande, porque ela é uma área sazonal, mas é uma questão importante. O direito tributário sempre vai ser uma área em expansão, porque a questão da tributação é uma questão permanente. O direito da informática em um determinado momento pode se tornar bem mais importante do que hoje. Assim como uma revisita de alguns institutos do Direito com a ótica da Internet vai ser necessária e vai criar espaços também para especialistas.

ConJur — O advogado contencioso tende a desaparecer por causa desse tendência em favor do consultivo, da conciliação?

Celso Mori — Não acredito nisso porque por mais eficientes que sejam os mecanismos de conciliação sempre vão existir aquelas situações em que você não consegue fugir da demanda. Não estou dizendo que o processo seja desnecessário. Mas teríamos um Poder Judiciário concentrado em situações de alta complexidade, e não um sistema judiciário perdido na banalização das demandas. Se nós não tivermos uma mudança de paradigma nós vamos continuar patinando.

ConJur — Existe uma massificação dos processos no Judiciário?

Celso Mori — Os tribunais não julgam processos, mas pilhas de processos. O relator se dedica ao trabalho, faz o voto e leva para a turma ou a câmara a que pertence. Se nenhum dos outros integrantes da câmara manifestar curiosidade ou motivo para destacar um caso, todos os casos daquele relator são considerados julgados de acordo com o relatório. Em um tribunal grande, ao abrir a sessão o presidente lê a ata da sessão anterior e diz que foram julgados 450 processos. Se dividirmos o número de julgados pelo tempo da sessão, chegaremos à conclusão de que cada processo é julgado em menos de um minuto. Tem muito trabalho por trás disso, mas tem um mecanismo para responder a uma justiça de massa. É por isso que cada vez mais os advogados marcam audiências com os desembargadores e com os ministros e cada vez mais se inscrevem para fazer sustentação oral. É a maneira de você tirar o seu caso da pilha e fazer com que o julgamento seja efetivamente colegiado. A Carta Magna da Inglaterra no artigo 45 tem uma disposição que trata da morosidade, ou seja, é obrigação do estado entregar uma justiça célere.

Conjur — Instrumentos como o Recurso Repetitivo e Repercussão Geral são benéficos?

Celso Mori — Ainda não há um efeito, mas há uma lógica organizando isso. O sistema da Civil Law, nesses últimos trinta anos, caminhou no sentido de respeitar a jurisprudência e precedentes. O que é muito importante em termos de estabilidade das relações sociais. Quando o cliente me perguntava como o juiz irá decidir a demanda dele eu dizia que no Civil Law, segue-se a lei, mas no Commom Law é preciso ver como os tribunais têm decidido a respeito do assunto. Isso era assim há 30 ou 40 atrás, mas hoje a jurisprudência já é bastante valorizada, mesmo no nosso sistema de Civil Law.

Conjur — Mesmo na primeira instancia?

Celso Mori — Quando os Tribunais padronizam determinadas soluções, estão aproximando o direito da lógica, e dão segurança jurídica, porque você pode de antemão dizer ao seu cliente o resultado provável da demanda. Quando você tem decisões desencontradas, cada juiz fazendo as suas decisões em uma exacerbação de ativismo jurídico e jurisdicional, cria-se instabilidade que gera insegurança jurídica. Neste caso é preciso fazer futurologia, porque se fica dependendo excessivamente do subjetivismo. O subjetivismo é importante, mas a orientação ou a fixação de uma determinada interpretação pelos tribunais superiores, é muito mais importante em termos de segurança jurídica.

Conjur — Quando o recurso escolhido para paradigma não está bem fundamentado, não existe o risco de julgar a exceção como regra?

Celso Mori — Quando um caso vai ser um paradigma é importante que ele seja o mais rico em termos das variáveis daquela hipótese. Para que a tese que venha a surgir dele não seja equivocada. Assim, surge a importância do amicus curiae, que não é uma figura comum no Brasil, mas que começa a se tornar. Casos emblemáticos abrem instâncias de debate com a sociedade.

Conjur — Isso acontece sempre?

Celso Mori — Houve uma decisão do STJ, a meu ver equivocada, em que uma determinada questão escolhida para ser paradigma dos casos repetitivos não estava bem preparada, o precedente não tinha sido suficientemente detalhado em todos os aspectos que poderiam estar envolvidos no caso. Então, houve uma tentativa das partes, quando o caso foi destacado para o julgamento padrão do paradigma, de retirar o recurso. Mas a ministra Nanci Andrighi decidiu que, a partir do momento em que o caso já tinha sido escolhido para ser o paradigma, o interesse público do caso prevalecia sobre o interesse particular, e que naquele caso o recurso não poderia ser mais objeto de desistência. E o caso foi julgado.

Conjur — Como é no Supremo Tribunal Federal?

Celso Mori — No caso do Supremo, a regra da Repercussão Geral me parece muito feliz e muito efetiva. Na década de 60 ou 70, a regra era da relevância jurídica, mas era paradoxal. A Constituição cuida de tudo, mas ela cria uma porção de dificuldades, porque, a rigor, qualquer coisa que se discuta em termos de Direito diz respeito a uma previsão constitucional. A relevância jurídica não resolvia, porque todo direito é relevante. A regra de seleção do STF hoje é: vamos julgar as questões que tenham uma repercussão social compatível com as questões constitucionais. Esse me parece um critério bastante objetivo.

Conjur — Há uma discussão no Supremo e no STJ em relação ao limite de atuação e das instâncias recursais dos Juizados Especiais que não ficaram bem definidas na lei. Como resolver essa lacuna?

Celso Mori — Esse é um tema muito importante, porque os Juizados Especiais têm papel significativo na questão da litigiosidade e da judicialização. Quando os Juizados Especiais foram concebidos não se imaginou que chegaríamos a essa contradição. As decisões são recorríveis simplesmente aos Colégios e aí criou-se um casulo, onde se decidem as coisas como se fosse uma jurisdição completamente diferente. E a solução de levar a questão do Juizado Especial para o Supremo me parece uma distorção.

Conjur — Por que?

Celso Mori — É uma contradição criar um sistema alternativo de judicialização por um trajeto mais simples e de repente você saltar do colegiado para o Supremo. Isso não faz sentido. O STJ deveria ter poder avocatório sobre questões repetitivas no Juizado Especial ou questões que tivessem implicação mais jurídica do que fática.

Conjur — E quanto ao caso dos planos econômicos, em que o STJ deu uma decisão e em seguida o STF modificou em sentido contrário?

Celso Mori — Tinhamos no Brasil uma taxa de juros e correção estabelecida pelos bancos, a taxa AMBID, que era neutra do ponto de vista político ou de interesse de classe, Só que em um determinado momento o Banco do Brasil começou a usar essa taxa em contratos com agricultores, que não tinham a menor idéia do que era essa taxa. E o Banco do Brasil, nesses contratos, usava a AMBID taxa que já era uma combinação de juros e correção, mais ou menos como hoje é a taxa Selic, e ainda colocavam um percentual a mais de juros. O STJ examinando 20 contratos de agricultores contratando com o Banco do Brasil baixou uma Súmula que dizia que a taxa AMBID era ilegal. Esse é um exemplo de como você pode fazer um exame das simetrias sem considerar exatamente as peculiaridades de cada situação e aplicar uma norma geral, que não se aplicava a todos circunstantes daquela norma.

Conjur — O que fazer nessas sistuações?

Celso Mori — Depende de como as questões são colocadas em um determinado processo e como elas são colocadas em outro. Nós também teremos que passar por uma fase de aprendizado nessa questão de uniformização da jurisprudência. Nas escolas da Commom Law, onde o precedente tem muito valor, em todos os anos dos cursos os alunos pegam dois casos concretos parecidos e fazem a analise do que é igual, do que é parecido e do que é diferente. Nós não temos esse treinamento.

ConJur — A previsão da Emenda Constitucional 45 de “duração razoável do processo” sutiu algum efeito prático?

Celso Mori — Minha expectativa é que nós consigamos evoluir no sentido de criar uma cultura de conciliação, de composição de interesses, e usar os mecanismos que são permitidos e até previstos na Constituição como as formas alternativas de resolução de conflitos. E deixar o Poder Judiciário com as questões que na sua ultima redução não possam ser resolvidas pelos particulares. Mas também aparelhar o Poder Judiciário em termos de equipamentos, instalações, funcionários, salários, para que haja uma prestação de serviço de qualidade.

ConJur — Mas para o maior cliente do Judiciário, que é o Estado, não se aplica a arbitragem . Como lidar com essas situações?

Celso Mori — O Estado somos nós, ninguém em sã consciência pode ser contra o Estado, porque ele vive como representação da sociedade civil. Agora, a maneira como nós tratamos o Estado no processo é pouco republicana. O Estado tem vantagens no processo que nenhuma parte poderia ter.

ConJur — Quais vantagens?

Celso Mori — A Constituição estabelece determinadas regras de competência. Na Federação, a competência principal é dos estados federados. A competência da União é residual. A Constituição estabelece as causas que devem ser julgados nos tribunais federais. No entanto, a legislação ordinária diz que a União pode entrar em qualquer processo, mesmo que não tenha interesse jurídico; basta que tenha interesse econômico. A União tem interesse econômico até na separação judicial do Joãozinho e da Mariazinha, porque nessa separação, dependendo de como eu a organizo, serão pagos ou não serão pagos determinados impostos. Então, a União tem interesse tributário. Além disso, a Fazenda Pública, na regra atual do processo, não paga os mesmos honorários de advogados que paga a parte privada que perde a causa. A lei manda que a parte vencida pague os honorários não para enriquecer a parte vencedora, mas para desencorajar aventuras judiciais.

ConJur — O procurador tem a obrigação legal de litigar. O Estado não deveria arcar com as consequências disso?

Celso Mori — Há um discurso aparentemente muito organizado, mas que tem pés de barro. A tese é que a União não pode pagar sucumbência, porque como ela litiga contra todo mundo se tivesse que pagar a sucumbência, pagaria fortunas. Esse discurso se desqualifica por si próprio, porque está dizendo que a União litiga sem necessidade e perde mais do que ganha. Se litiga quando tem necessidade e ganha mais do que perde, ela vai ser a maior interessada nas sucumbências. Mas essa questão é um pouco mais sensível mesmo. Os procuradores do Estado não têm poderes para transigir e por conta disso os julgamentos são levados às últimas conseqüências. Isso é um absurdo total, isso é uma negação do bom senso. A União no processo deveria ser vista como posição de parte e ter as responsabilidades da parte.

ConJur — O procurador também tem aquela pilha que o juiz tem. Só o prazo em dobro resolve essa diferença?

Celso Mori — Processo judicial é serviço público. E todo serviço exige uma estrutura e toda estrutura custa dinheiro. Então, o estado tem que se convencer de que serviço judiciário é importante, custa dinheiro e tem que ter recursos disponíveis. E as partes têm que se convencer disso também. As custas no Brasil são muito maltratadas. Há um falso conceito de que a justiça tem que ser gratuita. Quando a pessoa não tem condição de pagar ela não pode ser privada do serviço público, só que isso também se banaliza. Tive um caso em que a parte que cobrava o meu cliente tinha fazenda, helicóptero, Mercedes e assistência judiciária gratuita. E ele não pagava custas processuais. Existem regras de temperança. A regra diz que todo aquele que briga contra seu empregador não precisa pagar custas. Na Justiça do Trabalho isso se justifica até em determinado nível, mas não deveria ser regra absoluta.

ConJur — Na Justiça Criminal, a situação é inversa: as pessoas pobres se sacrificam para pagar um advogado caro para não ver o parente preso?

Celso Mori — Isso é uma coisa que critico na Ordem dos Advogados. O serviço de assistência judiciária deveria ser prestado de forma mais organizada. A OAB brigou muito para que isso fosse uma atribuição dos advogados, há muitos advogados nos estados que vivem disso, há muitos advogados dedicadíssimos, que prestam esse serviço como um sacerdócio. Mas tem muito advogado que não presta o mínimo de qualidade nesse serviço e não há um mecanismo de controle.

ConJur — Só orçamento resolveria situações como essa?

Celso Mori — Quando se fala que vai ser feito um investimento no judiciário de R$ 200 milhões, todo mundo acha que é um valor impressionante. Mas, quando resolvem fazer um viaduto que vai custar um bilhão e meio, as pessoas acham a coisa mais banal do mundo. A canalização dos recursos do Estado é feita por critérios eleitorais: as obras que se vêem e as obras que não se vêem.

ConJur — O que falta para a Justiça melhorar?

Celso Mori — Não é uma causa única, e todas têm que ser trabalhadas simultaneamente. É necessário mudar o Código de Processo Penal e Civil, a estrutura de seleção de juízes, a estrutura dos cursos jurídicos, para que os cursos preparem mais adequadamente juízes, advogados e promotores. Também é necessário treinamento e requalificação de pessoal, bem como a organização de rotinas de trabalho. Para tudo isso existem sistemas e técnicas de administração. Além disso, é preciso considerar o serviço público como um serviço e fazer um orçamento sério levando em conta a demanda, os serviços necessários, quanto vai se gastar com esse serviço e quem vai pagar por isso. É a melhoria do serviço como um todo de uma forma orgânica, de uma forma sistematizada.

ConJur — Que parece que o Judiciário não tem.

Celso Mori — Ele não tem porque padece de um mal que afeta a toda sociedade: o corporativismo. Nesse aspecto o Conselho Nacional de Justiça está quebrando um paradigma, porque ele não é e não pode ser um órgão corporativo. Lá há representantes de vários seguimentos da sociedade.

ConJur — O ideal então seria que os orgãos de controle tivessem múltiplas visões?

Celso Mori — É interessante isso, porque todo mundo acha bonito e politicamente correto defender a diversidade, mas só que vamos defender a diversidade enquanto ela afeta o outro, se ela me afetar, não. A reforma do Judiciário não é uma missão do Judiciário, é uma missão do Estado e da sociedade civil. Em certa ocasião um político, que não vou mencionar o nome, reduziu o orçamento do judiciário de 5% para 4%. Telefonei para ele e questionei o motivo. Ele justificou que o Judiciário não sabia fazer orçamento, e ainda gastaria mal o dinheiro. É como dizer: “Eu não te dou mesada, porque você não sabe gastar.” Economizou a mesada, mas não resolveu o problema.

ConJur — Quais são suas impressões sobre a reformas que o Legislativo está fazendo com o Código de Processo Civil?

Celso Mori — A reforma está muito bem orientada, focada na questão dos recursos, na questão das instâncias superiores especiais e extraordinárias.

ConJur — Mesmo quando se trata dos honorários sucumbênciais?

Celso Mori — Essa precisa de ajustes. O processo tem um custo e faz parte do custo a sucumbência. Acho boa a idéia geral de que quanto mais você briga, mais você paga, caso perca. Mas, o principal na reforma é que ela deveria ter um pequeno ajuste na questão da primeira instância. A grande meta deveria ser trazer o processo de volta para a primeira instância. No sistema atual, a primeira instância virou simplesmente um rito de passagem, as coisas não se resolvem definitivamente nela quase nunca e ganhar ou perder em primeira instância é quase indiferente. A reforma teria que dedicar um pouco mais de atenção em mecanismos para fixar e resolver o processo em primeira instancia.

ConJur — Como foi para o Pinheiro Neto contratar uma Assessoria de Imprensa? Isso faz parte dessa estruturação do escritório?

Celso Mori — Não é fácil o papel de Assessoria de Imprensa em um escritório de advocacia porque ele é muito restrito. A filosofia do escritório é de low profile, de não aparecer. Mas, como o escritório segue na sociedade ele tem necessidade de ter relações com a imprensa. Para satisfazer a essa necessidade, nós que acreditamos em especialização, passamos a ter a ajuda de especialistas nesse dialogo com a imprensa e com a sociedade.

Fonte:  CONJUR

Link>http://www.cmaj.org.br/nao-vou-para-a-briga-sem-tentar-antes-o-acordo/#!

Prevalência de paternidade socioafetiva

NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. Ação proposta pelos filhos do perfilhante falecido. Discussão sobre a natureza personalíssima da ação. Exame de DNA indireto que concluiu que o falecido não era pai da ré. Prova concludente no sentido da existência de paternidade socioafetiva entre as partes, vínculo autônomo da relação de parentesco. Inércia do pai em ajuizar a ação negatória em vida que constitui prova relevante no sentido da forte relação afetiva com a filha. Ação negatória improcedente. Recurso não provido.

Ação de Repetição de Indébito Tributário: Aspectos relevantes

Conceito

Indébito provém do latim indebitu, que significa aquilo que não é devido, segundo o Dicionário Aurélio. Tal significado, para a seara tributária decorre materialmente uma situação em que congrega dois elementos: a) pagamento: promovido pelo contribuinte ou seu responsável tributário com documentos que o atestem; b) indevido: se reveste na procedência e acolhimento das alegações produzidas pelo contribuinte nos autos da ação de quaisquer espécies na relação jurídica tributária que implicou o recolhimento do tributo.

Natureza Jurídica

Ação de repetição de indébito tributário, de rito ordinário (CPC), fundamenta-se no art. 165, do Código Tributário Nacional, in verbis:

“O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade de seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do art. 162, no seguintes casos:

           

            I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo ou maior que o devido em fase da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II- erro na edificação (identificação) do sujeito passivo, na determinação da alínea aplicável, no calculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

           

III – reforma anulação revogação ou rescisão da decisão condenatória.”

Momento para ação

O momento para o surgimento da repetição de indébito deve ser observado por uma condicionante factual antecedente na via material, ou seja, de ter havido o fato do pagamento por parte do sujeito passivo, seja na forma da cobrança administrativa ou judicial, assim, o sujeito passivo deve ter recolhido o tributo de forma indevida par aque nasça o direito de repetir tais valores pagos.

O instrumento material (norma primária) é o recolhimento do tributo pelo sujeito passivo da relação jurídica tributaria, porém, por alegações produzidas pelo sujeito passivo, nasce a relação jurídica processual aplicando de instrumento processual (norma secundária) para que a tutela (administrativa ou judicial) retorne ao sujeito passivo com uma resposta, se possível a restituição do indevido ou não, tudo a depender do caso concreto.

Cumpre assinalar que os fundamentos de validade podem ser materiais ou processuais. Os fundamentos de validade materiais estão comportados por vícios (inconstitucionalidade, ilegalidade) pelo pagamento:

a)      Espontâneo de tributo indevido: por exemplo, o contribuinte recolhe, após ter recebido o carnê, mas sem prévia cobrança da administração, de forma espontânea por esta, o IPTU no valor de R$ 6.000,00. Entretanto, este tributo foi instituído via decreto do Prefeito municipal, configurando por indevido, já que há ofensa ao princípio da legalidade;

b)      Espontâneo de tributo a maior: por exemplo, o contribuinte recolhe o IPTU pelo mesmo valor de R$ 8.000,00, mas na verdade seria R$ 2.000,00 a menos do que deveria ter sido pago, sem prévia cobrança da administração, de forma espontânea. Neste caso não há qualquer vício na lei (ilegalidade ou inconstitucionalidade) apenas o tributo foi pago pelo contribuinte ou responsável tributário a maior do que era devido;

c)      Cobrança de tributo indevido: por exemplo, o contribuinte ou responsável tributário recolhe o tributo e após ter recebido a notificação de cobrança e inscrição em dívida ativa caso não pagasse. Conforme este prospecto fático, o tributo foi instituído por decreto ofendendo o princípio da legalidade;

d)     Cobrança de tributo maior do que devido: por exemplo, o contribuinte ou responsável tributário, após ter recebido notificação de cobrança e inscrição em divida ativa caso não pagasse o valor a maior do que devido. Não há nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade nisso, apenas uma situação em que o sujeito passivo do tributo recolhe além do valor estabelecido e exigido pelo Fisco.

Em qualquer destes casos expostos, configuram os fundamentos de validade materiais, pois há o fato do pagamento indevido, haja vista que deve provar o autor da ação de repetição de indébito para que este obtenha êxito na sua devolução. Pode-se afirmar ainda como pressupostos fáticos, ou seja, elementos delineadores da norma individual e concreta promovida pelo caso concreto, desde que provado como dito.

Além disso, na seara processualística, existem pressupostos consubstanciados na existência jurídica, a saber:

a)      Petição inicial: instrumento da demanda em que o autor exerce o direito de ação e invoca a prestação da tutela jurisdicional, conforme o artigo 262, do Código de Processo Civil. Cumpre-se observar que, nem pela petição inicial se pode afirmar quanto a sua validade. Damos como exemplo, na petição inicial que não preencher os requisitos exigidos pela lei para que o processo possa validamente dar o “ponta pé inicial”, caso contrário a petição será inepta (art.295, parágrafo único do CPC);

b)      Jurisdição: o autor deve formular o seu pedido a um órgão investido de seus poderes inerentes a sua função estatal.

c)      Citação: Sem uma citação não haverá validade para esta ação, eis que o Fisco como parte ré, deve manifestar-se a respeito, em consonância do princípio do contraditório e a ampla defesa;

d)     Capacidade postulatória: é aptidão de praticar atos técnicos dentro do processo.

Há também, os pressupostos processuais de validade em que se resume por desenvolvimento válido e regular do processo, por:

a) petição inicial apta, como vinculação com os pressupostos de existência, servindo de canal condutor do pedido de tutela estatal em que a norma prevê;

b) Órgão jurisdicional competente e juiz imparcial, insere-se os mesmo moldes quando tratado sobre os pressupostos existenciais, porém, a aptidão está atrelada a lei processual (norma secundária) decorrente as regras de organização judiciária, para que o órfão do Poder Judiciário exerça a jurisdição (dizer o Direito) em determinado caso in concreto, assim como imparcialidade do julgador, não podendo desequilibrar totalmente a ‘balança da justiça’ sem um motivo justo e claro;

c) capacidade de agir, é o que o sujeito passivo material tem perante a justiça tributária assumindo direitos e obrigações;

d) capacidade processual, estar em juízo fazendo valer o seu direito material amparado pela norma e, sobretudo na solução ao caso concreto. Podemos observar ainda, os pressupostos processuais negativos, como a litispendência (existência de dois ou mais processos concomitantes, com as mesmas partes, pedido e causa de pedir, como prevê o art. 301, inciso V, §§ 1° e 2°, do CPC); coisa julgada (fenômeno processual que torna firme e imutável a pare decisória da sentença).

Cumpre assinalar que, o pedido de repetição do indébito tributário alternativo com pedido de compensação é caso de cumulação de ações, pois esta questão deve estar explicita no pedido do autor para que tenha efetividade da tutela jurisdicional e, de modo uma compensação concorrente pode ser prejudicial ao contribuinte, pois podem ocorrer gravames ainda maiores quando aos créditos a compensar. Nesta posição, advém um efeito importante das relações jurídico tributárias como forma de extinção do credito tributário. Mas, para que o sujeito passivo possa valer-se deste instituto, expõe o mestre Paulo de Barros Carvalho (2009 – p.463), quanto à existência de quatro elementos , são eles:

1)      Reciprocidade das obrigações;

2)      Liquidez das dívidas;

3)      Exigibilidade das prestações;

4)      Fungibilidade das coisas devidas (art. 369, CC)

Em nosso sistema jurídico tributário, não podemos nos olvidar, quanto a existência do deste instituto que encontram-se nos artigos 170 e 170A, do Código Tributário Nacional, in verbis:

“A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública”. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010)

Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.

Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”

A grande novidade legislativa é o artigo 170-A, exposto acima. Este artigo cria um critério proibitivo de compensação por aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo (contribuinte ou responsável tributário), mesmo que antes de sentença transitada em julgado da decisão, portanto, para que seja compensado o tributo deverá passar pelo estágio posterior com sentença transitada em julgado para que surta seus efeitos jurídicos prospectivos.

Contagem do prazo nos tributos sujeitos a lançamento por homologação

Trata-se de uma questão importante, diante deste cenário quando o assunto é tributos sujeitos ao lançamento por homologação e, principalmente, a data em que se considera a extinção de tais créditos. Conforme artigo 150, § 4°, 156, VII, do CTN, a extinção do crédito tributário inicia-se com a homologação, seja expressa ou tácita, pela autoridade administrativa. Ocorre que muitas vezes que esta homologação da autoridade administrativa de forma tácita, gerando prazo de cinco anos após a ocorrência do critério material, sem manifestação por parte do fisco. Para preencher este vácuo, de quando se inicia o prazo prescricional pelo lançamento tributário por homologação que, a doutrina e a jurisprudência criou a tese dos 10 (dez) anos para a restituição do pagamento indevido, portanto, em vez de iniciarmos a contagem da data do pagamento indevido , conta-se o inicio do prazo da efetiva homologação.

Esta tese dos 10 (dez) anos, de forma pragmática, foi acolhida pelo STJ, que poderia ser pleiteada a devolução do pagamento dos tributos cujo critério material ocorreram nos dez anos anteriores à propositura da ação. Entretanto, com a LC n. 118/ 2005, que considerou como regra prescricional, a data da extinção do crédito tributário no lançamentos por homologação e a antecipação do pagamento, vejamos o art.3°, da referida Lei Complementar, in verbis:

“Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168, da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 –CTN, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida lei”

Após este dispositivo legal exposto acima vigorar, decaiu por ‘terra’ a tese dos dez anos, eis que o prazo para a propositura da ação de repetição de contar-se-á a partir do pagamento antecipado e não mais da homologação, passando, assim, a contar como data limite para as ações de repetição de indébito para tal critério material ao prazo de cinco.

Fonte: http://drluizfernandopereira.blogspot.com.br/2013/11/acao-de-repeticao-de-indebito.html

Regime de bens e divisão da herança: dúvidas jurídicas no fim do casamento

Antes da celebração do casamento, os noivos têm a possibilidade de escolher o regime de bens a ser adotado, que determinará se haverá ou não a comunicação (compartilhamento) do patrimônio de ambos durante a vigência do matrimônio. Além disso, o regime escolhido servirá para administrar a partilha de bens quando da dissolução do vínculo conjugal, tanto pela morte de um dos cônjuges, como pela separação.

O instituto, previsto nos artigos 1.639 a 1.688 do Código Civil de 2002 (CC/02), integra o direito de família, que regula a celebração do casamento e os efeitos que dele resultam, inclusive o direito de meação (metade dos bens comuns) – reconhecido ao cônjuge ou companheiro, mas condicionado ao regime de bens estipulado.

A legislação brasileira prevê quatro possibilidades de regime matrimonial: comunhão universal de bens (artigo 1.667 do CC), comunhão parcial (artigo 1.658), separação de bens – voluntária (artigo 1.687) ou obrigatória (artigo 1.641, inciso II) – e participação final nos bens (artigo 1.672).

A escolha feita pelo casal também exerce influência no momento da sucessão (transmissão da herança), prevista nos artigos 1.784 a 1.856 do CC/02, que somente ocorre com a morte de um dos cônjuges.

Segundo o ministro Luis Felipe Salomão, da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), “existe, no plano sucessório, influência inegável do regime de bens no casamento, não se podendo afirmar que são absolutamente independentes e sem relacionamento, no tocante às causas e aos efeitos, esses institutos que a lei particulariza nos direitos de família e das sucessões”.

Regime legal
Antes da Lei 6.515/77 (Lei do Divórcio), caso não houvesse manifestação de vontade contrária, o regime legal de bens era o da comunhão universal – o cônjuge não concorre à herança, pois já detém a meação de todo o patrimônio do casal. A partir da vigência dessa lei, o regime legal passou a ser o da comunhão parcial, inclusive para os casos em que for reconhecida união estável (artigos 1.640 e 1.725 do CC).

De acordo com o ministro Massami Uyeda, da Terceira Turma do STJ, “enquanto na herança há substituição da propriedade da coisa, na meação não, pois ela permanece com seu dono”.

No julgamento do Recurso Especial (REsp) 954.567, o ministro mencionou que o CC/02, ao contrário do CC/1916, trouxe importante inovação ao elevar o cônjuge ao patamar de concorrente dos descendentes e dos ascendentes na sucessão legítima (herança). “Com isso, passou-se a privilegiar as pessoas que, apesar de não terem grau de parentesco, são o eixo central da família”, afirmou.

Isso porque o artigo 1.829, inciso I, dispõe que a sucessão legítima é concedida aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente (exceto se casado em regime de comunhão universal, em separação obrigatória de bens – quando um dos cônjuges tiver mais de 70 anos ao se casar – ou se, no regime de comunhão parcial, o autor da herança não tiver deixado bens particulares).

O inciso II do mesmo artigo determina que, na falta de descendentes, a herança seja concedida aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, independentemente do regime de bens adotado no casamento.

União estável
Em relação à união estável, o artigo 1.790 do CC/02 estabelece que, além da meação, o companheiro participa da herança do outro, em relação aos bens adquiridos na vigência do relacionamento.

Nessa hipótese, o companheiro pode concorrer com filhos comuns, na mesma proporção; com descendentes somente do autor da herança, tendo direito à metade do que couber ao filho; e com outros parentes, tendo direito a um terço da herança.

No julgamento do REsp 975.964, a ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma do STJ, analisou um caso em que a suposta ex-companheira de um falecido pretendia concorrer à sua herança. A ação de reconhecimento da união estável, quando da interposição do recurso especial, estava pendente de julgamento.

Consta no processo que o falecido havia deixado um considerável patrimônio, constituído de imóveis urbanos, várias fazendas e milhares de cabeças de gado. Como não possuía descendentes nem ascendentes, quatro irmãs e dois sobrinhos – filhos de duas irmãs já falecidas – seriam os sucessores.

Entretanto, a suposta ex-companheira do falecido moveu ação buscando sua admissão no inventário, ao argumento de ter convivido com ele, em união estável, por mais de 30 anos. Além disso, alegou que, na data da abertura da sucessão, estava na posse e administração dos bens deixados por ele.

Meação

De acordo com a ministra Nancy Andrighi, com a morte de um dos companheiros, entrega-se ao companheiro sobrevivo a meação, que não se transmite aos herdeiros do falecido. “Só então, defere-se a herança aos herdeiros do falecido, conforme as normas que regem o direito das sucessões”, afirmou.

Ela explicou que a meação não integra a herança e, por consequência, independe dela. “Consiste a meação na separação da parte que cabe ao companheiro sobrevivente na comunhão de bens do casal, que começa a vigorar desde o início da união estável e se extingue com a morte de um dos companheiros. A herança, diversamente, é a parte do patrimônio que pertencia ao companheiro falecido, devendo ser transmitida aos seus sucessores legítimos ou testamentários”, esclareceu.

Para resolver o conflito, a Terceira Turma determinou que a posse e administração dos bens que integravam a provável meação deveriam ser mantidos sob a responsabilidade da ex-companheira, principalmente por ser fonte de seu sustento, devendo ela requerer autorização para fazer qualquer alienação, além de prestar contas dos bens sob sua administração.

Regras de sucessão

A regra do artigo 1.829, inciso I, do CC, que regula a sucessão quando há casamento em comunhão parcial, tem sido alvo de interpretações diversas. Para alguns, pode parecer que a regra do artigo 1.790, que trata da sucessão quando há união estável, seja mais favorável.

No julgamento do REsp 1.117.563, a ministra Nancy Andrighi afirmou que não é possível dizer, com base apenas nas duas regras de sucessão, que a união estável possa ser mais vantajosa em algumas hipóteses, “porquanto o casamento comporta inúmeros outros benefícios cuja mensuração é difícil”.

Para a ministra, há uma linha de interpretação, a qual ela defende, que toma em consideração a vontade manifestada no momento da celebração do casamento, como norte para a interpretação das regras sucessórias.

Companheira e filha
No caso específico, o autor da herança deixou uma companheira, com quem viveu por mais de 30 anos, e uma filha, fruto de casamento anterior. Após sua morte, a filha buscou em juízo a titularidade da herança.

O juiz de primeiro grau determinou que o patrimônio do falecido, adquirido na vigência da união estável, fosse dividido da seguinte forma: 50% para a companheira (correspondente à meação) e o remanescente dividido entre ela e a filha, na proporção de dois terços para a filha e um terço para a companheira.

Para a filha, o juiz interpretou de forma absurda o artigo 1.790 do CC, “à medida que concederia à mera companheira mais direitos sucessórios do que ela teria se tivesse contraído matrimônio, pelo regime da comunhão parcial”.

Ao analisar o caso, Nancy Andrighi concluiu que, se a companheira tivesse se casado com o falecido, as regras quanto ao cálculo do montante da herança seriam exatamente as mesmas.

Ou seja, a divisão de 66% dos bens para a companheira e de 33% para a filha diz respeito apenas ao patrimônio adquirido durante a união estável. “O patrimônio particular do falecido não se comunica com a companheira, nem a título de meação, nem a título de herança. Tais bens serão integralmente transferidos à filha”, afirmou.

De acordo com a ministra, a melhor interpretação do artigo 1.829, inciso I, é a que valoriza a vontade das partes na escolha do regime de bens, mantendo-a intacta, tanto na vida quanto na morte dos cônjuges.

“Desse modo, preserva-se o regime da comunhão parcial de bens, de acordo com o postulado da autodeterminação, ao contemplar o cônjuge sobrevivente com o direito à meação, além da concorrência hereditária sobre os bens comuns, haja ou não bens particulares, partilháveis estes unicamente entre os descendentes”, mencionou.

Vontade do casal
Para o desembargador convocado Honildo Amaral de Mello Castro (já aposentado), “não há como dissociar o direito sucessório dos regimes de bens do casamento, de modo que se tenha após a morte o que, em vida, não se pretendeu”.

Ao proferir seu voto no julgamento de um recurso especial em 2011 (o número não é divulgado em razão de segredo judicial), ele divergiu do entendimento da Terceira Turma, afirmando que, se a opção feita pelo casal for pela comunhão parcial de bens, ocorrendo a morte de um dos cônjuges, ao sobrevivente é garantida somente a meação dos bens comuns – adquiridos na vigência do casamento.

No caso, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal reformou sentença de primeiro grau para permitir a concorrência, na sucessão legítima, entre cônjuge sobrevivente, casado em regime de comunhão parcial, e filha exclusiva do de cujus (autor da herança), sobre a totalidade da herança.

A menor, representada por sua mãe, recorreu ao STJ contra essa decisão, sustentando que, além da meação, o cônjuge sobrevivente somente concorre em relação aos bens particulares do falecido, conforme a decisão proferida em primeiro grau.

Interpretação 
Para o desembargador Honildo Amaral, em razão da incongruência da redação do artigo 1.829, inciso I, do CC/02, a doutrina brasileira possui correntes distintas acerca da interpretação da sucessão do cônjuge casado sob o regime de comunhão parcial de bens.

Em seu entendimento, a decisão que concedeu ao cônjuge sobrevivente, além da sua meação, direitos sobre todo o acervo da herança do falecido, além de ferir legislação federal, desrespeitou a autonomia de vontade do casal quando da escolha do regime de comunhão parcial de bens.

O desembargador explicou que, na sucessão legítima sob o regime de comunhão parcial, não há concorrência em relação à herança, nem mesmo em relação aos bens particulares (adquiridos antes do casamento), visto que o cônjuge sobrevivente já está amparado pela meação. “Os bens particulares dos cônjuges são, em regra, incomunicáveis em razão do regime convencionado em vida pelo casal”, afirmou.

Apesar disso, ele mencionou que existe exceção a essa regra. Se inexistentes bens comuns ou herança a partilhar, e o falecido deixar apenas bens particulares, a concorrência é permitida, “tendo em vista o caráter protecionista da norma que visa não desamparar o sobrevivente nessas situações excepcionais”.

Com esse entendimento, a Quarta Turma conheceu parcialmente o recurso especial e, nessa parte, deu-lhe provimento. O desembargador foi acompanhado pelos ministros Luis Felipe Salomão e João Otávio de Noronha.

Contra essa decisão, há embargo de divergência pendente de julgamento na Segunda Seção do STJ, composta pelos ministros da Terceira e da Quarta Turma.

Proporção do direito 
É possível que a companheira receba verbas do trabalho pessoal do falecido por herança? Em caso positivo, concorrendo com o único filho do de cujus, qual a proporção do seu direito?

A Quarta Turma do STJ entendeu que sim. “Concorrendo a companheira com o descendente exclusivo do autor da herança – calculada esta sobre todo o patrimônio adquirido pelo falecido durante a convivência –, cabe-lhe a metade da quota-parte destinada ao herdeiro, vale dizer, um terço do patrimônio do de cujus”, afirmou o ministro Luis Felipe Salomão em julgamento de 2011 (recurso especial que também tramitou em segredo).

No caso analisado, a herança do falecido era composta de proventos e diferenças salariais, resultado do seu trabalho no Ministério Público, não recebido em vida. Após ser habilitado como único herdeiro necessário, o filho pediu em juízo o levantamento dos valores deixados pelo pai.

O magistrado indeferiu o pedido, fundamentando que a condição de único herdeiro necessário não estava comprovada, visto que havia ação declaratória de união estável pendente. O tribunal estadual entendeu que, se fosse provada e reconhecida a união estável, a companheira teria direito a 50% do valor da herança.

Distinção
O ministro Salomão explicou que o artigo 1.659, inciso VI, do CC, segundo o qual, os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge ficam excluídos da comunhão, refere-se ao regime de comunhão parcial de bens.

Ele disse que o dispositivo não pode ser interpretado de forma conjunta com o disposto no artigo 1.790, inciso II, do CC/02, que dispõe a respeito da disciplina dos direitos sucessórios na união estável.

Após estabelecer a distinção dos dispositivos, ele afirmou que o caso específico correspondia ao direito sucessório. Por essa razão, a regra do artigo 1.659, inciso VI, estaria afastada, cabendo à companheira um terço do valor da herança.

Separação de bens 
Um casal firmou pacto antenupcial em 1950, no qual declararam que seu casamento seria regido pela completa separação de bens. Dessa forma, todos os bens, presentes e futuros, seriam incomunicáveis, bem como os seus rendimentos, podendo cada cônjuge livremente dispor deles, sem intervenção do outro.

Em 2001, passados mais de 50 anos de relacionamento, o esposo decidiu elaborar testamento, para deixar todos os seus bens para um sobrinho, firmando, entretanto, cláusula de usufruto vitalício em favor da esposa.

O autor da herança faleceu em maio de 2004, quando foi aberta sua sucessão, com apresentação do testamento. Quase quatro meses depois, sua esposa faleceu, abrindo-se também a sucessão, na qual estavam habilitados 11 sobrinhos, filhos de seus irmãos já falecidos.

Nova legislação 
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro reformou a sentença de primeiro grau para habilitar o espólio da mulher no inventário dos bens do esposo, sob o fundamento de que, como as mortes ocorreram na vigência do novo Código Civil, prevaleceria o novo entendimento, segundo o qual o cônjuge sobrevivente é equiparado a herdeiro necessário, fazendo jus à meação, independentemente do regime de bens.

No REsp 1.111.095, o espólio do falecido sustentou que, no regime da separação convencional de bens, o cônjuge sobrevivente jamais poderá ser considerado herdeiro necessário. Alegou que a manifestação de vontade do testador, feita de acordo com a legislação vigente à época, não poderia ser alterada pela nova legislação.

O ministro Fernando Gonçalves (hoje aposentado) explicou que, baseado em interpretação literal da norma do artigo 1.829 do CC/02, a esposa seria herdeira necessária, em respeito ao regime de separação convencional de bens.

Entretanto, segundo o ministro, essa interpretação da regra transforma a sucessão em uma espécie de proteção previdenciária, visto que concede liberdade de autodeterminação em vida, mas retira essa liberdade com o advento da morte.

Para ele, o termo “separação obrigatória” abrange também os casos em que os cônjuges estipulam a separação absoluta de seus patrimônios, interpretação que não conflita com a intenção do legislador de corrigir eventuais injustiças e, ao mesmo tempo, respeita o direito de autodeterminação concedido aos cônjuges quanto ao seu patrimônio.

Diante disso, a Quarta Turma deu provimento ao recurso, para indeferir o pedido de habilitação do espólio da mulher no inventário de bens deixado pelo seu esposo. 

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Coordenadoria de Editoria e Imprensa 

SUCESSÃO FAMILIAR PLANEJADA: DOAÇÃO OU TESTAMENTO? QUANDO E COMO FAZER?

A sucessão familiar pode ser planejada através de doação ou testamento, como forma de resolver (e participar) da partilha de bens destinada a beneficiar os herdeiros ou terceiros de acordo com a vontade do doador/testador. Evita-se, assim, a discussão e desavença tão comuns no processo de inventário.

Havendo herdeiros necessários, isto é, os descendentes, ascendentes e o cônjuge (CCivil, art. 1845), a eles pertencem a metade dos bens da herança (CCivil, art. 1846), denominada “legítima”, só podendo ser doada ou testada a outra metade do patrimônio.

A doação de ascendente a descendente ou de cônjuge a outro, importará em adiantamento do que lhe cabe em herança (CCivil, art. 544).

Nenhum cônjuge pode, sem autorização do outro, salvo no regime da separação absoluta de bens, fazer a doação de bens comuns ou que possam integrar a futura meação (parte que cabe ao cônjuge sobrevivente), exceto quando se tratar de doação por remuneração (decorrente de remuneração por serviços gratuitos recebidos) oufeita por contemplação de casamento (CCivil, art. 1647).

O testamento é o ato de declaração de vontade de determinada pessoa em relação a disposição de seu patrimônio para depois de sua morte, podendo ser feito por escritura pública, sigiloso (dito “cerrado”) ou escrito particular guardadas as devidas exigências legais para cada caso específico (CCivil,art. 1862).

No testamento podem ser instituídos herdeiros (ditos testamentários) e legatários. O herdeiro testamentário é beneficiado com uma parcela da herança estipulando-se, pelo testamento, uma proporcionalidade com o universo da herança. O legatário, por sua vez, é beneficiado por determinado bem, móvel ou imóvel, fazendo-se essa especificação de forma mais clara e objetiva possível.

A doação, ao contrário do que alguns imaginam, é ato realizado entre pessoas vivas de transferência gratuita de um bem (imóvel ou móvel), patrimônio ou vantagens para outra pessoa, por mera liberalidade (CCivil, art. 538). Não existe, portanto, a possibilidade de doação para após a morte do doador. Entretanto, é possível estabelecer-se que falecendo o donatário antes do doador, a doação poderá ser revertida, isto é, retornando o bem doado ao patrimônio do doador.  

Tratando-se de coisa móvel a doação pode ser realizada por simples contrato ou declaração, inclusive verbal, seguida de imediato da tradição (entrega da coisa doada). No entanto, sendo a doação um imóvel, a lei exige que seja feita através de escritura pública.

Além da doação pura e simples, existem outras várias formas de doação: (i) doação universal que envolve todos os bens do doador: (ii) doação condicionalcuja eficácia fica subordinada a evento futuro e incerto, por exemplo, a aprovação no concurso vestibular; (iii)doação a termo constituída em razão de acontecimento futuro e certo, por exemplo, a doação de um determinado veículo a determinada pessoa quando completar 21 anos; (iv)doação modal ou com encargoonde o donatário se obriga a realizar determinada condição, seja em favor do doador, de terceiro ou da sociedade, como por exemplo, a doação de determinado imóvel para lá ser instalada uma creche ou escola em determinado prazo; (v)doação remuneratória que se faz em retribuição a serviços prestados pelo donatário ao doador; (vi) doação em contemplação do merecimento do donatário é a que se destina a homenagear e reconhecer as suas qualidades, demonstrando sua gratidão e respeito; (vii)doação com cláusula de reversão é aquela em que o bem retorna ao patrimônio do doador em caso de falecimento anterior do donatário; (viii) doação com cláusula de usufruto é aquela em que a transfere da propriedade é realizada mas o doador se resguarda o direito de usar e gozar do bem mediante a posse direta, obtendo dele todos os benefícios econômicos até determinado prazo ou até sua morte; (ix) doação com cláusula de fideicomissoonde fica estipulado que a propriedade do bem doado, após certo tempo ou a morte do donatário, se transferirá a uma outra pessoa desde logo indicada; (x) doação conjuntiva é feita em favor e benefício de mais de um donatário, presumindo-se ter sido em partes iguais se nada em contrário for estipulada e, em caso de ter beneficiado marido e mulher subsistirá na totalidade em favor do cônjuge sobrevivente; (xi) doação em contemplação de casamentofica subordinada a realização do casamento com determinada pessoa: (xii) doação inoficiosaé aquela que ultrapassa a parte que o doador poderia dispor no momento da doação, sendo nula apenas na parte excedida, valendo em relação a parte disponível (CCivil, art. 549); (xiii) doação de bens futuros é a doação de bens ainda inexistentes no momento da doação como a próxima safra ou futuras crias de uma vaca; (xiv) doação sob a forma de subvenção periódicaé aquela renda instituída em favor do donatário até a morte do doador, salvo se outra coisa se dispuser, ou do donatário, no máximo (CCivil, art. 545); (xv) doação mista é aquela em que a vantagem obtida com o negócio é infinitamente maior que a contraprestação justa e o preço de mercado do bem, por exemplo, a compra e venda por preço muito reduzido.

 A doação pode ser revogada por ingratidão do donatário ou inexecução do encargo atribuído (CCivil, art. 550). As causas de ingratidão estão previstas na lei, destacando-se o atentado praticado pelo donatário em relação a vida do doador, cometimento de crime de homicídio doloso ou ofensa física, injúria grave ou calúnia e recusa ao doador de alimentos que este necessitava (CCivil, art. 557). Essas ofensas autorizando a revogação da doação quando praticadas em relação ao cônjuge, ascendente, descendente, ainda que adotivo ou irmão do doador (CCivil, art. 558).

Já os testamentos podem ser modificados ou cancelados até a morte do testador (CCivil, art. 1858), independente da vontade dos beneficiários ou qualquer causa justificadora, mas sempre de acordo com a disposição de bens decorrente da existência ou não de herdeiros necessários. É uma declaração da forma com que se dará a sucessão dos bens após a sua morte.

Através do testamento é possível instituir herdeiros e definir a atribuição de bens a cada um deles, inclusive beneficiando entidades assistenciais. É legítimo estabelecer cláusulas restritivas de disponibilidade dos bens como inalienabilidade (a alienação não é permitida), impenhorabilidade (o bem não responderá pelas dívidas do beneficiário) e incomunicabilidade (não beneficiando o cônjuge) e que podem ser provisórias ou vitalícias (CCivil, art. 1911), desde que presente justa causa prevista no testamento (CCivil, art. 1848).

O imposto de transmissão decorrente da doação é de 3% sobre a avaliação. Na hipótese de transmissão do bem por testamento é de 4%, isto no Estado do Rio Grande do Sul.

A estruturação do planejamento sucessório é questão que deve ser objeto de ampla reflexão considerando as peculiaridades pessoais e patrimoniais dos indivíduos envolvidos, sendo recomendável a sua utilização para famílias que buscam debater a sucessão patrimonial, podendo o doador ou testador adotar postura ativa e evitar que eventuais desejos individuais prejudiquem os interesses e direitos dos demais envolvidos.

Autor: Sergio Eduardo Martinez (OAB/RS 32803) sergioeduardo@martinezadvocacia.com.br

OAB e Bacen devem celebrar Acordo de Cooperação Técnica

Brasília – Um Acordo de Cooperação Técnica será firmado entre o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e a Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil (Bacen). A decisão foi anunciada nesta terça-feira (05) durante reunião entre o presidente nacional da OAB, Marcus Vinicius Furtado Coelho, e o procurador-geral do Bacen, Isaac Sidney Menezes Ferreira.  

Com o acordo, a OAB Nacional irá apoiar a publicação impressa da Revista da Procuradoria-Geral do Bacen. O periódico é voltado à divulgação de trabalhos jurídicos, em especial sobre temas do Direito Econômico. “São duas publicações por ano. A revista está no sétimo ano e em dezembro será lançada a segunda de 2013”, explica Isaac.

Marcus Vinícius esclarece que a OAB Nacional irá colaborar com a impressão do material e em contrapartida a entidade receberá parte dos volumes. “A Revista estimula a produção científica e valoriza a cultura jurídica do advogado brasileiro”.

A contrapartida imediata consistir-se-á de da entrega de uma parcela dos exemplares a serem impressos para distribuição por essa Ordem. Além disso, por óbvio, os devidos créditos relativos ao apoio constarão no bojo da própria revista.

A celebração do acordo terá o objetivo de realizar, além dessa, outras atividades conjuntas nas áreas de desenvolvimento e difusão do conhecimento jurídico.

O procurador do Bacen, Ricardo Balota, também participou do encontro. 

Confira aqui a versão digital da Revista.

Fonte: CFOAB

Insegurança jurídica será debatida por juristas em Porto Alegre

Porto Alegre (RS) –  O I Fórum Nacional de Debates ESA – Escola Superior da Advocacia – da seccional gaúcha (OAB/RS) será nesta sexta-feira (08). O evento debaterá o tema “Segurança Jurídica e Instituições – Cidadania e Negócios em Debate”.

Segundo a coordenadora científica do fórum, Ana Paula Oliveira Ávila, o tema é bastante atual, tendo em vista os recentes julgamentos do “mensalão” e da “ficha limpa”, que causaram insegurança jurídica. “Outro caso é o da Emenda 62, dos precatórios, que foi julgada inconstitucional pelo STF”.

Ana Pauta esclarece que o programa foi montado de forma interdisciplinar. “O fio condutor é a segurança jurídica, de modo a diagnosticar as falhas que prejudicam a previsibilidade dos cidadãos especificamente no Direito Civil, no Direito Penal, Constitucional e Tributário, Processual Civil, Trabalhista, Administrativo. Também, será analisada a colaboração do Executivo, Legislativo e Judiciário na questão da segurança jurídica”, explicou.

O Forum contará com a presença de nomes de importantes juristas, como os ex-ministros Eros Grau e Miguel Reale Jr., e dos professores Américo Lacombe, Judith Martins-Costa, Humberto Ávila, Luciano Feldens, Antonio do Passo Cabral, Alexandre Wunderlich, Daniel Mitidiero e Alexandre dos Santos Cunha. Haverá, ainda, uma homenagem ao precursor no estudo da segurança jurídica, advogado Almiro do Couto e Silva.

Durante o evento, será lançada a Revista Eletrônica Ad Judicia. O periódico da ESA  da OAB/RS será trimestral, destinado à divulgação da produção técnica e científica, brasileira e estrangeira, nas áreas de interesse da advocacia pública e privada.

Fonte: CFOAB

Câmara aprova conquistas da advocacia no novo CPC

Brasília – O Plenário da Câmara dos Deputados aprovou nesta terça-feira (05) o texto-base da parte geral do novo Código de Processo Civil (PL 8046/10, apensado ao PL 6025/05). Na semana que vem, ocorrerá a votação dos destaques a esta parte do código e terá início a votação de outras partes do projeto.

Dentre os itens aprovados estão aquelas que determinam que os honorários têm natureza alimentar, o tratamento igualitário com a Fazenda Pública, o fim da compensação de honorários, a sua percepção pela pessoa jurídica e os honorários recursais, com regras que impedem o aviltamento na fixação do valor da sucumbência.

Também foram aprovadas as regras que determinam a contagem de prazos em dias úteis, férias para os advogados, ordem cronológica para julgamentos, intimação na sociedade de advogados e carga rápida em 6hs.

"São relevantes e históricas bandeiras da advocacia, agora expressadas em uma retumbante vitória que fortalece a profissão que defende o cidadão injustiçado", comemorou o presidente nacional da OAB, Marcus Vinicius Furtado Coêlho.

Essas matérias já haviam sido aprovadas pelo Senado e, deste modo, estão consolidadas e dependem apenas da sanção presidencial para entrada em vigor. Como há outras matérias que foram modificadas pela Câmara, o novo CPC retorna ao Senado para que sejam apreciadas.

Fonte: CFOAB