A operação de drawback e a prescrição dos tributos

Pois bem, antes de tudo é importante conceituar o regime tributário drawback para melhor compreensão do estudo aqui proposto.

A operação de drawback compreende a importação com isenção ou suspensão, ou ainda pagamento com restituição fiscal, do Imposto de Importação (II), do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), este na forma definida pelos Estados e Distrito Federal, do Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM); além da dispensa do recolhimento de outras taxas que não correspondam à efetiva contraprestação de serviços.
Assim, a finalidade do mecanismo do drawback é propiciar ao exportador a possibilidade de adquirir, a preços internacionais, e desonerados de impostos, os insumos (matérias-primas, partes, peças e componentes) incorporados ou utilizados na fabricação, ou melhor,industrialização do produto exportável; ou seja, é aplicável na importação vinculada a um compromisso de exportação.

Como existem três modalidades básicas do regime tributário de drawback a suspensão, isenção e restituição, é importante destacar que a modalidade mais comum é a dasuspensão, sendo esta explicitada. Nesta modalidade, o benefício é aplicado sob a forma de suspensão do pagamento de tributos devidos sobre a importação de mercadoria a ser exportada após transformação, beneficiamento, montagem, renovação ou recondicionamento, acondicionamento ou reacondicionamento.

O regime de Drawback, modalidade suspensão, será concedido pela Secretaria de Comércio Exterior (SECEX). Essa concessão dar-se-á com a emissão de Ato Concessório de Drawback por meio eletrônico.

O prazo de validade do Ato Concessório de Drawback será determinado pela data-limite estabelecida para a efetivação das exportações vinculadas, e será compatibilizado ao ciclo produtivo da mercadoria a exportar, com o objetivo de permitir a exportação no menor prazo possível.

Considerando essas premissas, sobretudo de que a operação realizada consiste na suspensão dos tributos incidentes sobre os insumos importados para utilização em produto a ser exportado, servindo de incentivo às exportações, denota-se que o fato gerador do Imposto de Importação é a entrada da mercadoria estrangeira no território nacional.

Portanto, nessa hipótese em exame, o lançamento já se verificou por ocasião da lavratura do termo de responsabilidade ou da apresentação da declaração do regime, sendo a conseqüência a suspensão da exigibilidade do crédito tributário até o fim do prazo ajustado para o cumprimento das obrigações estabelecidas no Termo de compromisso firmado por ocasião da adoção do regime aduaneiro especial de drawback.

Assim sendo, pode-se afirmar que incumpridas as condições pré-estabelecidas no termo de compromisso ajustado para obtenção desse benefício fiscal, torna-se exigível o imposto independentemente de qualquer outra providência e passa a correr o prazo legal de sua exigibilidade (art. 174 do CTN).

Essa é a interpretação que Anelise Daudt Prieto, Membro da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, em artigo intitulado “O limite temporal para a exigência do imposto de importação no regime aduaneiro especial de drawback suspensão”, que elaborou um minucioso estudo a respeito do termo final do prazo para a Fazenda Nacional exigir o imposto de importação no drawback suspensão, transcrevendo, dentre várias referências bibliográficas, trechos do livro “Regimes Aduaneiros Especiais”, de autoria do professor e tributarista Osíris de Azevedo Lopes Filho, cuja passagem foi extraída do acórdão do Recurso Especial nº. 908.538/SP, a saber:

“Portanto, por ocasião da importação do produto ocorre o fato gerador, surge a obrigação tributária, há o lançamento e fica constituído o crédito tributário, que tem sua exigibilidade suspensa durante o prazo da concessão do regime aduaneiro especial, ou seja, até a data em que a mercadoria deve ser exportada. Isto porque conforme o art. 75 c⁄c art. 78, parágrafo 3º do DL nº. 37⁄66, no regime de que se cuida há suspensão dos tributos que incidem sobre a importação. Além disso, e de forma mais específica, o inciso II do artigo 78 prevê, para o regime, a ‘suspensão do pagamento dos tributos que hajam incidido sobre a importação de mercadoria a ser exportada…’ Em outras palavras, ocorre a suspensão da exigibilidade do tributo. Está-se, então, diante da suspensão da prescrição, prevista de forma não exaustiva no CTN, em seu artigo 151.

(…)

Em suma, depara-se com uma hipótese de suspensão da exigibilidade de crédito tributário. Vencido o prazo para a exportação das mercadorias sem que esta tenha se efetivado, o crédito será exigível, correndo o prazo para a cobrança do imposto” (grifou-se)

Embasadas nesse entendimento são as decisões do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que reafirmam os prazos de prescrição do imposto supostamente devido pela operação realizada.

“EXECUÇÃO FISCAL. REGIME DE DRAWBACK. IOF. INTELIGÊNCIA DO INCISO I DO ART. 173 DO CTN. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. 1- Inexistindo outra forma de constituição do tributo, aplica-se a inteligência do inciso I do art. 173 do CTN, que define como marco inicial da decadência tributária o “primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”. Portanto, na vigência do acordo de drawback, não houve o transcurso do prazo decadencial, pois inviável o lançamento do tributo. 2- Vencido o prazo para o contribuinte efetuar as exportações acordadas e sendo verificada a sua inadimplência, passa a fluir o prazo decadencial a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao inadimplemento do acordo de drawback.” (TRF4, AC 2002.70.00.000868-0, Segunda Turma, Relator Otávio Roberto Pamplona, D.E. 15/08/2007)

“EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. ADICIONAL AO FRETE PARA A RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE. REGIME DE DRAWBACK. PRESCRIÇÃO. MASSA FALIDA. JUROS. 1. Decorridos mais de cinco anos entre o termo final do ato de concessão do drawback e o ajuizamento da execução, conclui-se que o crédito tributário foi atingido pela prescrição. 2. Antes da quebra – posto que inexistente a massa – os juros incidem normalmente. Após a quebra: a) se o ativo apurado for suficiente para o pagamento do débito, incidem juros pela SELIC, índice que também mensura a variação inflacionária do período; b) se o ativo da massa for insuficiente, não incidem juros , aplicando-se, para fins de correção monetária, o IPCA-E, nos termos da Resolução nº. 242, de 03.07.2001, do CJF.”(TRF4, APELREEX 2007.72.04.000815-1, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 25/02/2009)

Perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região confirma-se o entendimento aqui já afirmado.

“TRIBUTÁRIO – REGIME ESPECIAL DE DRAWBACK – SUSPENSÃO DOS IMPOSTOS INCIDENTES NA OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO – NÃO EXPORTAÇÃO DAS MATÉRIAS-PRIMAS DE ACORDO COM O ATO CONCESSÓRIO DO REGIME ESPECIAL – OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO COM TODOS OS SEUS ENCARGOS ACESSÓRIOS, INCLUSIVE MULTA MORATÓRIA – NÃO HÁ FALAR EM DENÚNCIA ESPONTÂNEA PORQUANTO O LANÇAMENTO JÁ OCORRERA NO INSTANTE DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO.

 1 – A denúncia espontânea, prevista no art. 138, CTN, fica devidamente caracterizada quando o contribuinte em falta com o fisco antecipa-se a qualquer procedimento administrativo tendente à constituição do crédito tributário respectivo, pagando o valor do principal, mais os encargos acessórios. 2 – No caso do Drawback, em que o contribuinte importa matéria-prima para ser empregada no processo de fabricação de produto a ser posteriormente exportado, os impostos incidentes na operação de importação ficam suspensos, ou seja, somente haverá recolhimento se o contribuinte descumprir a condição de exportação das matérias-primas (Decreto-lei nº. 37/66 – arts. 75 a 78; Decreto 4.543/02 – arts. 266 e 342).  3 – Contudo, não há falar em procedimento administrativo para constituição do crédito tributário, na hipótese de o contribuinte deixar de exportar as matérias-primas, uma vez que, no momento do ingresso das matérias-primas no país o crédito tributário já fora devidamente constituído, até porque o fato gerador, caracterizado pelo desembaraço aduaneiro, já se materializou. Apenas, o recolhimento dos impostos devidos é que fora postergado para momento futuro, caso o contribuinte não proceda à exportação.    4 – Precedentes: RESP 908.538/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 12.02.2009; RESP 658.404, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 01.02.2006; RESP 463.481/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 20.09.2004.  5 – Diante deste contexto, não há falar em denúncia espontânea, já que o crédito tributário encontra-se constituído desde o ingresso da mercadoria no território nacional, o que fora formalizado através do despacho aduaneiro. 6 – Ressalte-se que a Autora, quando da formalização da Declaração de Importação, assumiu a obrigação de liquidar o débito tributário e demais encargos fiscais e cambiais proporcionalmente à parte dos insumos ora importados não aplicados em mercadorias efetivamente exportadas, segundo o que ficara estipulado no ato concessório do regime especial de drawback (fls. 39).  7 – Apelação da União Federal (Fazenda Nacional) e Remessa Oficial providas. 8 – Apelo da Autora prejudicado.  9 – Sentença reformada. 10 – Pedido improcedente.” (AC 2003.38.00.036310-1/MG, Rel. Desembargador Federal Catão Alves, Sétima Turma, e-DJF1 p.1908 de 04/09/2009)

Outro não é o entendimento já consagrado perante o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.NÃO-OCORRÊNCIA. DRAWBACK. MODALIDADE SUSPENSÃO. NÃO-OCORRÊNCIA DE EXPORTAÇÃO DE PARTE DA MERCADORIA IMPORTADA.  PRAZO DE TRINTA DIAS PARA ADOÇÃO DOS PROCEDIMENTOS PREVISTOS NOS ARTS. 317 E 319 DO DECRETO 91.030/85. DESNECESSIDADE DE LANÇAMENTO. 1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia. 2. Ao serem importadas matérias-primas do exterior sob o regime de drawback, modalidade suspensão, e ocorrendo, posteriormente, o descumprimento do prazo concedido para a exportação dos produtos com elas fabricados, desde então passam a ser exigíveis os tributos incidentes sobre tais importações, cujas obrigações fiscais, de acordo com o art. 72 do Decreto-Lei 37/66, constituem-se mediante termo de responsabilidade assinado pelo beneficiário desse regime aduaneiro especial. 3. Recurso especial desprovido.” (REsp 908.538/SP, Rel. Ministra  DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 12/02/2009)

“TRIBUTÁRIO – REGIME ADUANEIRO ESPECIAL DE DRAWBACK SUSPENSÃO – DESCUMPRIMENTO – INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO E DO IPI – DESNECESSIDADE DE LANÇAMENTO – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 142 DO CTN – DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. 1. Inexistindo similitude fática entre acórdãos confrontados, não se conhece do especial pela alínea “c” do permissivo constitucional. 2. O regime de drawback, instituído pelo Decreto-lei 37/66, consiste na suspensão ou eliminação de tributos incidentes sobre insumos importados para utilização em produto a ser exportado, servindo de incentivo às exportações. 3. Para ter direito ao benefício, a empresa apresenta a declaração de importação, identificando, assim, a natureza da operação, o importador, o país de procedência, as especificações do produto e o código da receita dos tributos devidos, além do termo de responsabilidade. Outros documentos detalham a exportação, cujas condições ficam registradas em Ato Concessório. 4. Na operação de drawback há fato gerador e incidência do Imposto de Importação e do IPI, quando do desembaraço aduaneiro, com suspensão da exigibilidade, até a efetiva comprovação da exportação, nos moldes acordados. 5. Descumpridas as condições, tornam-se exigíveis os impostos suspensos, independentemente de constituição formal do crédito tributário (lançamento), o que afasta a alegada infringência ao art. 142 do CTN. 6. Recurso especial conhecido em parte e improvido.”  (REsp 463.481/RS, Rel. Ministra  ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/05/2004, DJ 20/09/2004 p. 233)

Portanto, recomenda-se especial atenção a empresa beneficiária do operação de drawback, para evitar a exigência e o pagamento de tributos que, eventualmente, já foram atingidos pela prescrição.

Autor: Sergio Eduardo Martinez (OAB/RS 32803)

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