No exercício da atribuição que lhe confere o artigo 36, alínea b, do Decreto-Lei nº.73/1966, a Superintendência de Seguros Privados (“Susep”) editou a Circular nº. 477, de 2013, para tratar do Seguro-Garantia de Obrigações Contratuais[1], divulgando as condições padronizadas para cada modalidade.
Em complemento à garantia de performance, que tem por escopo garantir a prestação de um serviço, a construção de uma obra ou a fabricação de um produto, a Circular viabiliza a contratação de Cobertura Adicional para Verbas Trabalhistas e Previdenciárias (“Cobertura Adicional”), tanto em contratos celebrados com a Administração Pública - na forma do inciso II, § 1º, art. 56 da Lei 8.666/93 -, quanto em contratos entre particulares.[2]
A Cobertura Adicional, quando oferecida como complemento à garantia deperformance em um contrato celebrado com a Administração Pública, tem por objeto garantir ao órgão público o reembolso dos prejuízos que este sofrer com a inexecução das obrigações trabalhistas de seu contratado.
De natureza adicional, complementar e facultativa, sua execução está atrelada à futura e eventual existência de ações judiciais trabalhistas e previdenciárias nas quais o Segurado (contratante) seja demandado e, por decisão judicial definitiva, isto é, transitada em julgado, veja-se obrigado a pagar verbas inadimplidas pelo contratado em relação aos funcionários deste.
Depreende-se disso que a Cobertura Adicional não é aplicada na esfera extrajudicial, não podendo ser acionada sequer por decisão definitiva em processo administrativo, diferente do que ocorre com a cobertura principal, relativa à execução do contrato licitado.
O mercado segurador noticia que muitas são as reclamações e críticas feitas pela Administração Pública às condições padronizadas pela Susep. A principal delas reside no fato de a cobertura depender da ocorrência do trânsito em julgado. Veja-se trecho da Circular Susep 477/2013:
Cobertura Adicional para Verbas Trabalhistas (...)
É fato que a Administração Pública não avoca, automaticamente, a responsabilidade pelos encargos trabalhistas e previdenciários inadimplidos pelo contratado, sendo vedado ao administrador público pressupor a responsabilidade da Administração ante o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada:
Lei Federal 8.666/93Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
Ninguém desconhece, ademais, que no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº. 16, ajuizada pelo então Governador do Distrito Federal, o Supremo Tribunal Federal pronunciou-se pela constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, em decisão com eficácia erga omnes e vinculante[3]:
EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995 (STF, ADC 16, Relator Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010, DJe-173).
A Administração Pública somente se responsabiliza pelo passivo trabalhista deixado pela empresa com quem contratou se não fiscalizar adequadamente a execução do contrato.
Daí a menção, pela Susep, no objeto da cobertura adicional, à responsabilidade subsidiária dos órgãos públicos e, consequentemente, a garantia de atos ilícitos involuntários dos seus agentes na fiscalização do contrato somente se houver condenação judicial transitada em julgado.
O Tribunal Superior Trabalho, atento às discussões havidas no plenário do Supremo Tribunal Federal, prontamente modificou seu Enunciado 331 para assentar que a Administração Pública somente pode ser responsabilizada se participar da relação processual e constar, consequentemente, do título executivo judicial:
Enunciado 331 do TSTContrato de Prestação de Serviços - Legalidade(...)IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000).V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada (grifos nossos).
O trânsito em julgado é indispensável à caracterização do sinistro, pois, a obrigação garantida somente será constituída com o pronunciamento definitivo, pelo Judiciário, reconhecendo a responsabilidade subsidiária da Administração.
Em resumo, o objeto desta garantia adicional não é assegurar o cumprimento do contrato principal, entre Segurado e Tomador, mas resguardar a esfera patrimonial da Administração Pública, que por falha involuntária de seus agentes na fiscalização de um contrato pode ser condenada subsidiariamente ao pagamento das verbas trabalhistas e previdenciárias que, a princípio, seriam devidas pelo Contratado. Não parece haver ilegalidade na expressão “trânsito em julgado”, inserida pela Susep em seu ato normativo.
Outra questão, não menos polêmica, constitui saber se é constitucional exigir do contratado o oferecimento de cobertura adicional para garantir atos ilícitos praticados pela Administração Pública. Esse ônus é imputado ao contratado (pagador do prêmio) e reflete no preço das obras licitadas. Consequentemente, aumentam-se os gastos públicos. Onera-se o particular. Mas deixemos essa discussão para outra oportunidade.
[1] A Circular Susep 477/2013 ab-rogou a Circular Susep 232/2003.
[2] Para os fins pretendidos por este artigo, vamos nos ater aos contratos celebrados com a Administração Pública.
[3] Lei Federal 9868/99, art. 28 Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.
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