Considerações Gerais
O objetivo deste artigo é analisar a importância do princípio da insignificância no momento da prisão em flagrante. Como é cediço, o referido princípio ganhou e tem ganhado cada vez mais força dentro do nosso ordenamento jurídico.
Todavia, sua aplicação na prática ainda é tema de várias polêmicas, principalmente por não haver um dispositivo legal tratando de maneira clara sobre o assunto.
Sendo assim, este trabalho tem como foco principal dirimir algumas dúvidas que envolvem esse famigerado princípio e defender a sua aplicação pelos operadores do Direito, em especial pelo Delegado de Polícia no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante delito.
Conceito de Crime e Teoria da Tipicidade Conglobante
O conceito de crime é de fundamental importância para a compreensão de diversos institutos do Direito Penal, sendo certo que para se entender e se aplicar o princípio da insignificância, é imprescindível que tenhamos bem em mente o que pode ser considerado como um fato criminoso.
Em estreita síntese, a doutrina majoritária se divide, ao conceituar o crime, em duas correntes: teoria bipartida e teoria tripartida.
Qualquer estudante de Direito, ainda que iniciante, sabe definir o crime como sendo um fato típico, ilícito e culpável. Esse é o conceito adotado pela teoria tripartida do crime[1]. Por outro lado, a teoria bipartida entende o crime como sendo um fato típico e ilícito, sendo a culpabilidade apenas um pressuposto para a aplicação da pena[2].
Para os seguidores da primeira corrente, por exemplo, o menor de dezoito anos (criança e adolescente) não pode praticar crime, uma vez que é considerado inimputável, o que acaba por excluir a culpabilidade e, conseqüentemente, o crime. Por outro lado, para os seguidores da teoria bipartida, o menor de idade comete crime, pois o fato é típico e ilícito, mas não poderá ser penalizado, já que não está presente o requisito da culpabilidade, que, de acordo com a teoria em questão, é pressuposto para a aplicação da pena e não requisito do crime.
Nesse ponto, devemos destacar que, seja qual for a teoria adotada, o fato típico, primeiro elemento do crime, deve ser analisado para que se possa constatar a ocorrência de uma infração penal. Caso se configure a existência de um fato típico, passa-se posteriormente a análise da ilicitude da conduta. Caso contrário, se verificada a ausência de tipicidade da conduta, o fato não poderá ser acoimado de criminoso, dispensando-se, de pronto, a análise da ilicitude.
Por força do princípio da legalidade, quando o legislador optar por proibir ou impor determinadas condutas sob a ameaça de uma sanção penal, ele deve valer-se de uma lei. É por meio da lei que o Estado consegue traçar as condutas que devem ser seguidas pelos governados.
O professor Eugenio Raúl Zaffaroni ensina que
“o tipo penal é um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem por função a individualização de condutas humanas penalmente relevantes.”[3]
Nessa mesma linha, o doutrinador argentino desenvolveu uma nova teoria do tipo penal que vem ganhando muitos adeptos no Direito brasileiro. Trata-se da teoria da tipicidade conglobante.
Como é cediço, o fato típico é composto pela conduta do agente, pelo resultado advindo desta, bem como pelo nexo de causalidade existente entre a conduta e o resultado. Demais disso, a caracterização de um fato típico também exige que conduta se amolde a um tipo penal abstratamente descrito em lei, o que denominamos de tipicidade (tipicidade = subsunção do fato ao tipo previsto em lei).
Rogério Greco, ao explicar a teoria desenvolvida por Zaffaroni, defende que a tipicidade penal se divide em tipicidade formal e tipicidade conglobante[4]. Para ele, a tipicidade formal seria a mera subsunção da conduta do agente a um fato abstratamente descrito na lei penal.
Contudo, para que o fato seja típico, não bastaria a constatação da tipicidade formal ou legal, sendo indispensável a constatação da tipicidade conglobante, que, por sua vez, é composta da tipicidade material e da antinormatividade.
De acordo com a teoria, o conceito de antinormatividade se extrai do fato de que se uma conduta é fomentada ou imposta por uma norma, não pode ser proibida por outra. Nesse contexto, o fato típico deve ser analisado de uma maneira conglobada com todo o ordenamento jurídico, sendo considerado antinormativo apenas quando não estiver amparado por qualquer outra norma legal.
Assim, o referido conceito acaba por esvaziar as causas excludentes da ilicitude, já que o estrito cumprimento do dever legar e o exercício regular do direito passam a ser analisados no estudo da própria tipicidade.
Por fim, para concluirmos pela tipicidade penal, é necessária a análise da tipicidade material, que também compõe o conceito de tipicidade conglobante. Destaque-se, portanto, que a tipicidade material pode ser verificada naquelas condutas consideradas mais graves pelo Direito e que ferem os bens jurídicos mais importantes.
O Direito Penal tem por finalidade a proteção dos bens tidos como mais importantes dentro de uma sociedade, sendo que o princípio da intervenção mínima assevera que nem todo bem é passível de proteção por parte do Estado através desse ramo do Direito, assim como nem toda lesão a um bem jurídico é significante a ponto de merecer a repressão penal. Em síntese, a tipicidade material defende que apenas as lesões mais graves aos bens jurídicos mais importantes é que merecem a proteção do Direito Penal.
Para concluir, Rogério Greco resume: “para que se possa falar em tipicidade penal é preciso haver a fusão da tipicidade formal ou legal com a tipicidade conglobante (que é formada pela antinormatividade e pela tipicidade material). Só assim o fato poderá ser considerado penalmente típico.[5] Assim, devemos destacar que o estudo do princípio da insignificância reside justamente nesta segunda vertente da tipicidade conglobante, qual seja, a chamada tipicidade material.
Princípio da Insignificância
Após a análise do conceito de crime de acordo com a teoria da tipicidade conglobante, passamos agora a dar enfoque ao princípio da insignificância, objeto principal deste ponto.
O princípio da insignificância foi criado por Claus Roxin e defende a idéia de que mínimas ofensas aos bens jurídicos não merecem a intervenção do Direito Penal, sendo que este se mostra desproporcional à lesão efetivamente causada.
Luiz Flávio Gomes nos dá o conceito de crime insignificante:
“infração bagatelar ou delito de bagatela ou crime insignificante expressa o fato de ninharia, de pouca relevância. Em outras palavras, é uma conduta ou um ataque ao bem jurídico tão irrelevante que não requer a (ou não necessita da) intervenção penal. Resulta desproporcional a intervenção penal nesse caso. O fato insignificante, destarte, deve ficar reservado para outras áreas do Direito (civil, administrativo, trabalhista etc.).”[6]
Certo de que o princípio da insignificância só demanda a força repressora do Direito Penal naquelas lesões mais graves aos bens jurídicos mais importantes, não podemos falar em crime quando se tratar de infrações de bagatela, pois, nesses casos, não é possível se constatar a presença da tipicidade material, essencial para o conceito moderno de crime.
O princípio da insignificância sempre encontrou certa resistência na sua aplicação em virtude de não haver uma lei tratando do assunto ou uma jurisprudência formada sobre os requisitos para a sua incidência. Contudo, depois de diversos julgados, o STF entendeu pela necessidade dos seguintes vetores para a sua aplicação: ausência de periculosidade social da ação; mínima ofensividade da conduta do agente; inexpressividade da lesão jurídica causada; e a falta de reprovabilidade da conduta.
Ademais, devemos salientar que os critérios desenvolvidos pelo STF indicam a incidência do princípio em estudo ora quando se constatar o puro desvalor da ação (por exemplo, jogar um pedaço de papel amassado contra um ônibus não configura o crime previsto no artigo 264 do CP – arremesso de projétil), ora quando se verificar o puro desvalor do resultado (por exemplo, furto de um tomate), ou ainda na combinação de ambos (exemplo: acidente de trânsito com culpa levíssima e resultado totalmente insignificante).
Não podemos olvidar, outrossim, que a vida pregressa do suspeito também deve ser analisada para a perfeita conclusão sobre a insignificância da conduta, pois, caso contrário, o princípio em estudo acabaria fomentando a prática de pequenos furtos, por exemplo.
Diante do exposto, defendemos com veemência a aplicação do princípio da insignificância pelos operadores do Direito, inclusive pelo Delegado de Polícia no momento da análise da prisão em flagrante delito.
Infração Bagatelar Própria e Infração Bagatelar Imprópria
A doutrina divide o crime de bagatela em duas espécies: infração bagatelar própria e imprópria.[7] A primeira é aquela que já nasce sem qualquer relevância penal, uma vez que não houve um desvalor na ação, no resultado ou na combinação de ambos. Já a infração balatelar imprópria, nasce relevante para o Direito Penal (pois há relevância da conduta ou do resultado), mas ao longo do processo se verifica que a aplicação de qualquer pena no caso concreto apresenta-se totalmente desnecessária.
Em outras palavras, na infração bagatelar própria, o fato é irrelevante desde sua origem e, sendo assim, não há crime, pois o fato totalmente irrelevante não merece a repressão do Direito Penal, principalmente devido à ausência da tipicidade material que acaba por excluir o crime, conforme mencionamos acima,
Já na infração bagatelar imprópria, o fato nasce relevante, ou seja, há crime, mas ao longo do processo, a aplicação de uma pena se mostra totalmente desnecessária.
Neste ponto, é mister que entendamos a diferença entre o princípio da insignificância e o princípio da irrelevância penal do fato. O primeiro se aplica em todos os casos que se constatar que houve uma infração bagatelar própria. Nessas circunstâncias, o corolário natural do fato é a exclusão da tipicidade penal, mais especificamente a tipicidade material. Não há crime, pois o fato é atípico.
Por outro lado, o princípio da irrelevância penal do fato está ligado à infração bagatelar imprópria. Aqui, há um desvalor da conduta ou do resultado. O fato é, em princípio, penalmente punível. O processo deve ser instaurado contra o agente, mas tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, a pena pode se tornar totalmente desnecessária, como no caso do perdão judicial concedido pelo juiz. Ademais, vale ressaltar que o fundamento para tanto se encontra no artigo 59 do CP.
Luiz Flavio Gomes sintetiza com precisão:
“infração bagatelar própria = princípio da insignificância; infração bagatelar imprópria = princípio da irrelevância penal do fato. Não há como se confundir a infração bagatelar própria (que constitui fato atípico – falta de tipicidade material) com a infração bagatelar imprópria (que nasce relevante para o Direito Penal). A primeira é puramente objetiva. Para a segunda, importam os dados do fato assim como uma certa subjetivação, porque também são relevantes para ela o autor, seus antecedentes, sua personalidade etc.”[8]
Frente ao exposto, restou claro que o princípio da insignificância possui enorme importância dentro do nosso ordenamento jurídico. Da mesma forma, não restam dúvidas que o referido princípio não deve ser esquecido pelos operadores do Direito, o que inclui a figura do Delegado de Polícia.
Assim, certo de que a Autoridade Policial deve atuar como um garantidor dos direitos fundamentais dos cidadãos, impedindo que inocentes tenham o seu direito a liberdade de locomoção restringido, o princípio da insignificância deve ser observado no momento da análise da prisão em flagrante.
Cabe ao Delegado de Polícia, como operador do Direito, analisar o caso concreto e verificar a legalidade da prisão e se esta deve subsistir. Conforme defendemos em outro trabalho:
“O Delegado de Polícia é aquele que tem o primeiro contato com o crime e que, portanto, apresenta as melhores condições para efetivar a investigação. Temos de enxergar a figura da autoridade policial como a de um juiz da fase pré-processual. O Delegado é um sujeito imparcial e que deve atuar como um garantidor dos direitos fundamentais dos sujeitos passivos da investigação”.[9]
Ademais, vale lembrar que o Delegado de Polícia possui discricionariedade na formação do seu convencimento jurídico, o que reforça o entendimento de que é possível a aplicação do princípio da insignificância para justificar a não lavratura do auto de prisão em flagrante delito.
Nesse diapasão, é a lição de Roger Spode Brutti:
“As Autoridades Policiais, por suposto, constituem-se agentes públicos com labor direto frente à liberdade do indivíduo. É da essência das suas decisões, por isso, conterem inseparável discricionariedade, sob pena de cometerem-se os maiores abusos possíveis, quais sejam, aqueles baseados na letra fria da Lei, ausentes de qualquer interpretação mais acurada, separadas da lógica e do bom senso.”[10]
Dessa forma, uma vez que a infração bagatelar própria está diretamente ligada ao princípio da insignificância e que este, por sua vez, exclui a tipicidade material da conduta, não é possível que se fale em crime nessas situações. O fato é atípico.
Assim, se não há crime, não há que se falar em prisão em flagrante. Já está mais do que na hora do Delegado de Polícia assumir a sua função de operador do Direito e decidir de acordo com o seu livre convencimento motivado, o que é subsidiado, inclusive, pela nova Lei 12.830/2013. Trata-se, afinal, de uma carreira jurídica e com reconhecimento em nível constitucional[11]. Nesse contexto, cabe a Autoridade Policial formar o seu convencimento jurídico de maneira discricionária, aplicando o princípio da insignificância para justificar a não lavratura do auto de prisão em flagrante, uma vez que se trata de fato atípico.
De maneira ilustrativa, imaginemos o exemplo de uma mulher que foi autuada em flagrante pela polícia militar devido ao furto de um shampoo em um supermercado. Tal conduta já nasce insignificante (infração bagatelar própria), pois não há o desvalor do resultado. O bem jurídico protegido, qual seja, o patrimônio do dono do supermercado não foi lesado de maneira significativa a ponto de merecer a repressão do Direito Penal.
É desproporcional, portanto, mandar ao cárcere uma mulher que nunca apresentou qualquer risco a sociedade somente pelo furto de um shampoo. As conseqüências da punição não são proporcionais ao mal causado pela sua conduta, o que fere, inclusive, o princípio da dignidade da pessoa humana. Isso para não mencionar a falência do nosso sistema penitenciária, que na maioria dos casos acaba funcionando como uma pós-graduação do crime.
A própria Lei 12.403/2011, que alterou o Código de Processo Penal, estipula no seu artigo 282, inciso II, que as medidas cautelares serão adotadas observando-se sempre a adequação da medida à gravidade do crime. Muito embora a prisão em flagrante não seja uma medida cautelar propriamente dita (mas, sim, pré-cautelar), o espírito da lei é que deve ser levado em consideração.
Por tudo isso, entendemos que hoje em dia já se pode afirmar que a aplicação do princípio da insignificância encontra amparo legal no artigo 282, inciso II, do Código de Processo Penal, no artigo 209, § 6º, do Código Penal Militar[12], além, claro, do postulado da proporcionalidade.
Corroborando com o todo exposto, vejamos as lições de NUCCI acerca do tema:
“Acrescentamos, ainda, o importante aspecto relativo à constatação da tipicidade, que inspira a autoridade policial a lavrar o auto de prisão em flagrante. Prevalece, hoje, o entendimento doutrinário e jurisprudencial de ser admissível o uso do princípio da insignificância, como meio para afastar a tipicidade. Ora, se o delegado é o primeiro juiz do fato típico, sendo bacharel em Direito, concursado, tem perfeita autonomia para deixar de lavrar a prisão em flagrante se constatar a insignificância do fato. Ou, se já deu início à lavratura do auto, pode deixar de recolher ao cárcere o detido. Lavra a ocorrência, enviando ao juiz e ao Ministério Público para a avaliação final, acerca da existência – ou não – da tipicidade”.[13]
Voltando ao exemplo citado acima, afirmamos que cabe ao Delegado de Polícia não ratificar a voz de prisão dada anteriormente pelo policial militar e zelar pelo direito fundamental a liberdade daquela mulher, deixando, assim, de lavrar o auto de prisão em flagrante devido à ausência de tipicidade material, que exclui o crime.
Sem embargo, esta mulher não poderá ficar impune. Todavia, a sua punição deve ficar a cargo dos outros ramos do Direito, como o Direito Civil, por exemplo.
Em conclusão, defendemos que cabe ao Delegado de Polícia, como operador do Direito, ao fazer uso de seu poder discricionário na formação do seu convencimento jurídico, analisar a possibilidade de efetuar ou não o flagrante em casos que estejam abarcados pelo princípio da insignificância. Agindo assim, a Autoridade Policial estará zelando pelos direitos fundamentais dos envolvidos e preservando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da nossa Constituição.
Formalização da Aplicação do Princípio da Insignificância pelo Delegado de Polícia
Conforme acabamos de ver acima, cabe à Autoridade de Polícia Judiciária, como operador do Direito que é, fazer uso de todo o seu conhecimento jurídico para analisar os fatos que lhe são apresentados. Dessa forma, é perfeitamente possível a aplicação do princípio da insignificância pelo próprio Delegado de Polícia, sempre de maneira fundamentada.
Para tanto, entendemos que há duas maneiras de se formalizar esse procedimento:
1-) Ao tomar ciência dos fatos e formar o seu convencimento, a Autoridade Policial deve instaurar Inquérito Policial por meio de Portaria, ouvir as testemunhas em assentada[14], a vítima e o conduzido em declarações; após, deve elaborar auto de exibição/apreensão/entrega, auto de avaliação de objeto e juntar uma cópia dos antecedentes criminais do imputado; a fundamentação deve ser feita de maneira simplificada no histórico do Boletim de Ocorrência e de forma mais detida no relatório final do procedimento investigativo;
2-) Após formar o seu convencimento, o Delegado de Polícia ouve todos os envolvidos da mesma forma adrede mencionada, mas não instaura Inquérito Policial (uma vez que não há crime); em seguida, todo o expediente elaborado deve ser encaminhado ao Fórum por meio de ofício como peças de informação.
Entendemos que a primeira opção seria a mais correta. O Inquérito Policial é o instrumento mais importante da Polícia Judiciária. É por meio dele que são colhidos elementos de informação e provas que justifiquem ou não o início da segunda fase da persecução penal.
O Inquérito Policial funciona como um filtro, evitando que acusações infundadas desemboquem em um processo, fornecendo subsídios tanto para a acusação, quanto para a defesa. Se ao final do procedimento não restar comprovada a existência do crime e indícios de autoria, a Autoridade Policial deve relatar nesse sentido.
Seja como for, o importante, no caso, é submeter os fatos à apreciação do representante do Ministério Público, haja vista que é ele o titular da ação penal. Caso este órgão entenda não ser cabível a aplicação do princípio da insignificância, ele simplesmente propõe a denúncia. Afinal, deve ser respeitada a convicção de cada operador do direito, desde que o faça de maneira fundamentada.
Referências
BRUTTI, Roger Spode. O princípio da insignificância frente ao poder discricionário do Delegado de Polícia. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9145;
GOMES, Luiz Flávio. Princípio da Insignificância e outras excludentes de tipicidade.Volume 1. Ed. Revista dos Tribunais. 2009;
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 9ª Edição. Vol.1. Ed. Impetus.2007;
JESUS, Damásio E. Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 1994.
NETO, Francisco Sannini. A Importância do Inquérito Policial para um Estado Democrático de Direito. Artigo disponível emhttp://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12998;
NUCCI, Guilherme de Sousa. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 4ª edição. Ed. Revista dos Tribunais, 2007.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de derecho penal – Parte general. Buenos Aires: Ediar, 1996.
[1] Adotam essa teoria, entre outros, Nélson Hungria, Francisco de Assis Toledo e Cezar Roberto Bitencourt.
[2] Adotam essa teoria: Júlio Fabbrini Mirabete e Damásio E. De Jesus.
[3] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de derecho penal – Parte general, p. 371.
[4] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. P. 156.
[5] | GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. P. 160.
[6] GOMES, Luiz Flávio. Princípio da Insignificância e outras excludentes de tipicidade. p.15
[7] Luiz Flavio Gomes faz esta distinção no seu livro Princípio da Insignificância e outras excludentes de tipicidade. Ed. Revista dos Tribunais.
[8] GOMES, Luiz Flávio. Princípio da Insignificância e outras excludentes de tipicidade. p. 25.
[9]SANNINI NETO, Francisco. A importância do inquérito policial para um Estado Democrático de Direito. Disponível em www.jusnavegandi.com.br.
[10] BRUTTI, Roger Spode. O Princípio da Insignificância frente ao poder discricionário do Delegado de Polícia. Disponível em www.jusnavegandi.com.br.
[11] A Constituição do Estado de São Paulo reconhece a carreira jurídica do Delegado de Polícia no seu artigo 140.
[12] Art. 209, § 6º do CPM: No caso de lesões levíssimas, o Juiz pode considerar a infração como disciplinar.
[13] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução. P.601.
[14] Para quem não e familiarizado com os procedimentos de Polícia Judiciária, “assentada” é a peça utilizada para colher o depoimento das testemunhas, assim como o “interrogatório” é o meio utilizado para ouvir o indiciado.
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