E o que vem a ser essa dosimetria da pena?
Dosimetria é o cálculo que o juiz faz para definir qual a pena será imposta a uma pessoa, visto que o Código Penal, na sua parte especial, apenas estabelece a sanção em abstrato, impondo um limite mínimo e um limite máximo sancionatório.
Por exemplo, o crime de roubo simples possui uma pena em abstrato de 04 a 10 anos de reclusão, sendo esse o limite do juiz.
Assim, o juiz, na fase da dosimetria, seguindo os parâmetros legais, estabelecerá, dentro do limite determinado pela legislação (no caso do roubo, por exemplo, 04 a 10 anos), qual é a pena a ser aplicada.
Essa dosimetria é feita por um sistema trifásico, conforme estabelece o artigo 68do Código Penal, segundo o qual a dosimetria será dividida em três partes:
- 1ª fase: fixação da pena-base (utilizando-se os critérios do artigo 59 do Código Penal);
- 2ª fase: consideração das circunstâncias atenuantes (artigo 65 do Código Penal) e agravantes (artigos 61 e 62, ambos do Código Penal);
- 3ª fase: causas de diminuição e de aumento.
Na primeira fase, momento da fixação da pena base, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias judiciais contidas no artigo 59 do Código Penal. São elas (segundo NUCCI):
- Culpabilidade (em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem);
- Antecedentes criminais (trata-se de tudo o que existiu ou aconteceu no campo penal, ao agente antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal. Há quem entenda que somente condenações transitadas em julgado podem ser utilizadas para valorar negativamente esta circunstância);
- Conduta social (é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola , da vizinhança etc.);
- Personalidade do agente (trata-se do conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, parte herdada, parte adquirida. É a análise voltada para detectar se a personalidade é voltada para o crime);
- Motivos (sãs os precedentes que levam à ação criminosa);
- Circunstâncias do crime (são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito);
- Consequências (é o mal causado pelo crime, que transcende ao resultado típico);
- Comportamento da vítima (É o modo de agir da vítima que pode levar ao crime).
Na primeira fase da dosimetria o magistrado, analisando as circunstâncias anteriores, deverá estabelecer a pena-base, que varia, no caso do roubo, entre 04 e 10 anos.
Imaginemos um crime de roubo, majorado pelo uso de arma de fogo e concurso de pessoas (artigo 157, 2º, incisos I e II, do CP), tendo consequências graves, motivo fútil, e o acusado tenha os antecedentes criminais desfavoráveis.
Nesse caso, o juiz não poderá fixar a pena no mínimo legal, haja vista a existência de circunstâncias judiciais negativas. Assim, o magistrado poderia fixar a pena-base em 06 (seis) anos, por exemplo.
Ressalte-se que a lei não estabelece um critério para definir qual a proporção entre o aumento da pena e a quantidade de circunstâncias negativadas, ficando tal critério ao arbítrio do magistrado, o qual deverá se atentar pela razoabilidade.
Todavia, o juiz não pode afirmar serem negativas determinadas circunstâncias sem fundamentar da forma devida os motivos que o levaram a tomar tal atitude.
No que se refere ao crime de tráfico de drogas, a dosimetria deverá levar em consideração, ainda, o artigo 42 da Lei 11.343/06, o qual estabelece que “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 doCódigo Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.
Fixada a pena-base, passa-se para a segunda fase, que é analisar ascircunstâncias atenuantes e agravantes.
As atenuantes estão descritas no artigo 65 do Código Penal, sendo mais comuns a menoridade penal (menor de 21 anos) e a confissão espontânea.
As agravantes nos artigos 61 e 62 do Código Penal, estando entre as mais comuns: a reincidência, contra criança ou maior de 60 anos.
Ainda no exemplo trazido anteriormente, do roubo, sendo o acusado menor de 21 anos de idade, a pena-base deverá ser atenuada, passando-a, por exemplo, para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
Se existir alguma circunstância agravante, a mesma deve ser aplicada posteriormente ao reconhecimento da atenuante.
Logo, se o crime foi praticado contra maior de 60 anos, agrava-se a pena, passando-a, por exemplo, para 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
Deve ser ressaltado que há entendimento que a atenuante da confissão deve ser compensada com a agravante da reincidência, assim como a menoridade também.
Ademais, caso a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, não há possibilidade de reconhecer eventuais circunstâncias atenuantes, evitando a redução da pena abaixo do mínimo legal, consoante dispõe a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça (“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”).
Sopesadas as circunstâncias atenuantes e agravantes, chega a hora das causas especiais de diminuição ou aumento de pena, para finalizar a dosimetria com aterceira fase.
No caso do exemplo que estamos utilizando, tendo o crime sido cometido comemprego de arma de fogo e por mais de um agente, incidem as causas de aumento estabelecidas no artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, de modo que o juiz deve, fundamentadamente, definir qual o índice de aumento será aplicado, de um terço à metade.
Assim, no caso mencionado, se aplicar a fração mínima de aumento (1/3), a pena passa a ser de 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão.
Um exemplo de causa de diminuição de pena está contido no artigo 33, § 4º, da Lei11.343/06, o qual estabelece que a pena será diminuída se preenchidos alguns requisitos.
Outros exemplos de causa de diminuição e de aumento: arts. 14, parágrafo único;16; 21, parte final; 24, § 2º; 26, parágrafo único; 28, § 2º; 29, §§ 1º e 2º; 69; 70; 71; 121, §§ 1º e 4º; 129, § 4º; 155, § 1º; 157, § 2º; 158, § 1º; 168, § 1º; 171, § 1º; 226, todos do Código Penal.
Como mencionei no início do texto, uma dos equívocos mais cometidos pelos magistrados é o bis in iden, isto é, utilizar um mesmo fato para negativar mais de uma circunstância ou para elevar a pena em mais de uma das fases da dosimetria.
Dessa forma, não é possível, por exemplo, usar o fato do agente ter cometido o crime armado e com mais de uma pessoa para elevar a pena-base (na primeira fase da dosimetria), negativando as circunstâncias do crime e, ao mesmo tempo, na terceira fase, como causa de aumento.
Da mesma forma, fica vedado ao juiz negativar, na primeira fase da dosimetria, os motivos, considerando-os fúteis e também considerar os motivos como agravantes, na segunda fase.
Por fim, também não é possível considerar a mesma condenação criminal transitada em julgado para fins de valorar negativamente os antecedentes, na primeira fase, e de agravante da reincidência, na segunda fase.
Todavia, caso haja mais de uma condenação transitada em julgado, há possibilidade de utilizar uma condenação para fins de fixação da pena-base e outra para a reincidência do réu.
Assim, você, advogado criminalista, não se esqueça de olhar melhor a dosimetria da pena e verificar se ela se encontra de acordo com o que determinado pela legislação.
Não só de absolvição vive o advogado criminal.
Fonte: Jusbrasil, por Pedro Magalhães Ganem, Vitória (ES)
Capixaba, espírita, formado em Direito, atuante e sempre um estudante das áreas jurídicas. Pós-graduado em Processo Civil e pós-graduando em Ciências Criminais. O objetivo é levantar debates acerca das situações jurídicas (e da vida) que nos incomodam e tentar contribuir para a mudança de conceitos preestabelecidos. Curriculo Lattes: http://lattes.cnpq.br/5664464113483902 https://facebook.com/pedromaganem
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